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Application du nouveau droit des contrats aux baux commerciaux : le contrat d'adhésion
Par Jehan-Denis BARBIER
Docteur en Droit
Avocat à la Cour


L’essentiel. Le bail commercial, particulièrement dans les centres commerciaux, est devenu un contrat d’adhésion. Le nouveau droit des contrats attache d’importantes conséquences à cette qualification. Notamment, les clauses qui créent un déséquilibre significatif sont réputées non écrites.

Le contrat d’adhésion fait son entrée en droit positif. Le nouveau droit des contrats, tel qu’il résulte de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, en donne une définition (I) et y attache des conséquences particulières (II).
 
 
I – DÉFINITION DU CONTRAT D’ADHÉSION
 

Sous le sous-titre 1er intitulé « Le contrat », le chapitre 1er relatif aux « Dispositions liminaires » énumère les divers types de contrats : synallagmatique, unilatéral, onéreux, gratuit, commutatif, aléatoire, consensuel, solennel, réel. L’article 1110 du Code civil définit le contrat d’adhésion par opposition au contrat de gré à gré :
 
« Art. 1110 – Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties.
Le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ».
 
Dans une étude récente, le Professeur Mustapha Mekki relevait « l’enjeu pratique de tout premier ordre », de cette notion qui permet désormais de sanctionner les clauses abusives[1].
 
 Les praticiens des baux commerciaux se posent évidemment la question : le bail commercial est-il un contrat d’adhésion ?
 
La doctrine et les praticiens ont déjà répondu à cette question, alors même que la notion de contrat d’adhésion ne figurait pas encore dans la loi. A propos des baux de centres commerciaux, Madame Françoise Auque, universitaire et avocate, qui sait joindre la théorie à la pratique, observait que dans un centre commercial « les locaux sont tous identiques, les contrats le seront aussi : des contrats d’adhésion comportant un nombre impressionnant de conditions générales qui ne sont pas à discuter, et des stipulations particulières accordant des dérogations mineures. Le candidat preneur n’a plus qu’à signer ou à ne pas signer le document prérédigé »[2]. Dans une étude commune avec notre confrère Jean-Robert Bouyeure, nous avions également retenu d’expérience cette qualification[3].
 
La définition du contrat d’adhésion figurant désormais dans la loi, nous pouvons reprendre les trois éléments constitutifs de cette qualification.
 

1° – Premier élément : il faut s’attacher aux « conditions générales » du bail
 
Le texte précise que, pour qualifier le contrat de contrat d’adhésion, il faut s’en tenir à l’examen des «  conditions générales » du contrat. Ce sont elles qui doivent être déterminées à l’avance par l’une des parties et soustraites à la négociation.
 
Le législateur n’a pas renvoyé à l’examen des clauses essentielles ou des stipulations déterminantes, mais au contraire à celui des conditions générales, impersonnelles, apparemment secondaires, mais dont les conséquences sur l’exécution du contrat sont en réalité considérables.
 
Les clauses essentielles d’un bail commercial (la désignation des lieux loués, le loyer, le commerce autorisé, la durée du bail) figurent dans les conditions particulières. Les conditions générales comportent les autres stipulations, sur de nombreuses pages.
 
 
2° – Deuxième élément : les conditions générales doivent avoir été « déterminées à l’avance par l’une des parties »
 
C’est bien le cas du bail commercial dans les centres commerciaux. Le propriétaire a son bail- type, qui est le même pour tous les locataires.
 
Il en va de même en centre ville, lorsque le bailleur est un investisseur professionnel ou lorsqu’il est représenté par un administrateur de biens qui dispose de son bail-type.
 
Le phénomène n’est pas nouveau : le bail est toujours rédigé par le bailleur. Les honoraires de rédaction d’acte sont généralement payés par le preneur.
 
 Le bail commercial est rédigé par le bailleur, pour le bailleur. Dans cette matière, on sait que la loi est faite pour le preneur et le contrat pour le bailleur. Ce n’est pas une caricature, mais bien la réalité. La règlementation ne figure pas dans le Code civil à propos du droit de propriété, mais dans le Code de commerce sous le titre IV intitulé « Du fonds de commerce ». On y traite du droit au renouvellement (pour le preneur), du droit à indemnité d’éviction (pour le preneur), du plafonnement du loyer (pour le preneur), de la déspécialisation (pour le preneur), du droit de céder (pour le preneur), etc. A l’inverse, une rapide lecture d’un bail commercial permet de constater que toutes les clauses et stipulations ne font qu’énumérer les droits du bailleur et les obligations du preneur. Le bail n’est autre que la loi du bailleur, son ordre privé, sa propre réglementation. Les conditions générales du bail sont déterminées par lui seul, unilatéralement, à l’avance.
 
C’est un constat, un état de fait. Il n’y a pas lieu de rechercher qui est la partie forte, et qui la partie faible. Ces notions, de fort et de faible, sont aujourd’hui dépassées, secondaires. La société actuelle est d’abord caractérisée par la standardisation des offres de contrat. Que l’on soit fort ou faible n’y change rien : le contrat est prêt ; les conditions générales sont prédéfinies ; on adhère ou on n’adhère pas.
 
 
Troisième élément : les conditions générales déterminées à l’avance ont été « soustraites à la négociation »
 
Cette troisième condition suscitera certainement des controverses.
 
En effet, les baux de centres commerciaux comportent trois volets : des conditions générales qui se développent généralement sur une quarantaine de pages. Ensuite, des conditions particulières qui tiennent sur une ou deux pages, et qui comprennent la date de prise d’effet du bail, la désignation des lieux loués, la destination des lieux, et le montant du loyer. Enfin, dans un document curieusement intitulé « annexe », alors qu’il fait partie intégrante du contrat de bail, certaines dérogations aux conditions générales.
 
Dans le document intitulé « annexe », on trouvera quelques clauses modifiant certaines conditions générales. Par exemple, le dépôt de garantie prévu dans les conditions générales sera remplacé par une garantie bancaire à première demande. La location-gérance, interdite dans les conditions générales, sera autorisée. La clause d’arbitrage figurant dans les conditions générales sera déclarée sans objet.
 
Le bailleur pourra donc faire valoir que les conditions générales n’ont pas été « soustraites à la négociation » puisque, bien au contraire, les parties ont convenu d’un certain nombre d’amendements ou d’exceptions.
 
Est-ce alors un contrat de gré à gré ?
 
Il ne parait pas possible de raisonner clause par clause et d’appliquer le régime des contrats d’adhésion aux stipulations qui n’ont pas été modifiées et celui du contrat de gré à gré à celles qui l’ont été. L’article 1110, comme les articles 1190 et 1171, visent le contrat, non les clauses.
 
Il faudra donc opter et retenir soit la qualification de contrat de gré à gré, soit la qualification de contrat d’adhésion. La qualification hybride n’existe pas.
 
 La solution peut sans doute est trouvée dans la directive 93/13 du Conseil des communautés européennes du 5 avril 1993, qui concernait les clauses abusives en droit de la consommation. Cette directive envisageait le contrat d’adhésion et l’article 3 précisait :
 
« Le fait que certains éléments d’une clause ou qu’une clause isolée aient fait l’objet d’une négociation individuelle n’exclut pas l’application du présent article au reste d’un contrat si l’appréciation globale permet de conclure qu’il s’agit malgré tout d’un contrat d’adhésion ».
 
Il est bien certain que quatre ou cinq dérogations à des conditions générales qui se développent sur quarante pages ne permettent pas de requalifier un contrat d’adhésion en contrat de gré à gré. Le Juge devra apprécier « globalement » la nature du contrat.
 
Il parait d’ailleurs souhaitable de retenir assez largement la qualification de contrat d’adhésion, car le projet de réforme envisageait initialement de sanctionner les clauses abusives dans tous les contrats[4]. Or, le texte définitif, tel qu’il figure à l’article 1171 du Code civil ne sanctionne plus les clauses abusives que dans les seuls contrats d’adhésion. Cette restriction considérable du domaine de la réforme ne doit pas se doubler d’une restriction de la définition du contrat d’adhésion lui-même.
 
 
II –CONSÉQUENCES DE CETTE QUALIFICATION
 

Si l’on retient que le bail commercial est un contrat d’adhésion, il conviendra de lui appliquer les règles d’interprétation propres à ce contrat (A) et l’on pourra y sanctionner les clauses abusives (B).
 

A – INTERPRÉTATION DU CONTRAT D’ADHÉSION
 

Dans le chapitre III relatif à l’interprétation du contrat, le nouvel article 1190 du Code civil dispose : 
« Art.1190 : Dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé ».
 
Cette disposition n’apportera pas grand-chose de nouveau en droit des baux commerciaux, dans la mesure où la jurisprudence interprète d’ores et déjà les clauses du bail en faveur du locataire sur le fondement de l’article 1162 du Code civil (« Dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation »). Comme la quasi-totalité des clauses d’un bail commercial traite des obligations du locataire, dans le doute, elles doivent s’interpréter en sa faveur. [5]
 
  Le bail s’interprète en faveur du locataire, qui est à la fois débiteur et adhérent.
 
La nouvelle disposition ne présenterait un intérêt que pour l’interprétation d’une clause relative à un droit éventuel du locataire, mais le cas restera marginal.
 
 
B – SANCTION DES CLAUSES ABUSIVES
 

La sanction des clauses abusives est la principale conséquence attachée à la qualification de contrat d’adhésion. Le nouvel article 1171 du Code civil dispose :
 
« Art. 1171 : Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ».
 
L’appréciation du « déséquilibre significatif » donne heureusement du pouvoir au Juge, alors que certains voudraient le lui retirer.
 
Le deuxième alinéa de l’article 1171 exclut le loyer lui-même de cette appréciation. Le rééquilibrage du loyer intervient dans le cadre des dispositions du Code de commerce sur les révisions ou sur la fixation du loyer de renouvellement.
 
La notion de « déséquilibre significatif » est déjà connue, puisqu’elle figure à la fois dans le Code de consommation et dans le Code de commerce.
 
D’une part, l’article L.132-1 du Code de consommation définit les clauses abusives qui sont réputées non écrites. Il s’agit des clauses qui créent « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».
 
D’autre part, l’article L.442-6, 2°, du Code de commerce précise que celui qui tente de soumettre « un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » engage sa responsabilité.
 
La jurisprudence qui se développera en matière de baux commerciaux peut donc s’inspirer de ces deux antécédents.
 
L’article R.132-1 du Code de la consommation énumère un certain nombre de clauses qui créent un déséquilibre significatif. Ainsi en est-il, par exemple, des clauses qui suppriment ou réduisent le droit à réparation en cas de manquement de l’autre partie à l’une de ses obligations. Les clauses exonératoires de responsabilité du bailleur, dans les baux commerciaux, créent effectivement un déséquilibre significatif.
 
Cet article vise également les clauses imposant un délai de préavis plus long pour le consommateur que pour le professionnel. Dans les baux commerciaux, il est fréquent que le bailleur impose au locataire, dans le bail-type, un préavis d’un an pour donner congé, alors que le congé du bailleur reste soumis au préavis légal de six mois. Là encore le déséquilibre est significatif.
 
L’article R.132-1 du Code de la consommation sanctionne aussi les clauses qui imposent le versement d’une indemnité lors de la résiliation du contrat. En matière de bail commercial, la loi n°2014-626 du 18 juin 2014 a interdit les stipulations qui privent le preneur de la faculté de donner congé à l’expiration d’une période triennale. Les clauses imposant au preneur le paiement d’une indemnité, s’il donne congé, devront être réputées non écrites.
 
En droit commercial, ont été jugées significativement déséquilibrées la clause mettant à la charge du fournisseur l’obligation de verser à chaque fin de mois des acomptes sur remise différée, celle l’obligeant à payer par virement bancaire, et celle fixant des pénalités de retard à un taux exorbitant [6]. Des clauses similaires pourraient être déclarées non écrites dans les baux commerciaux, comme celles imposant le paiement de provisions sur des charges de travaux avant même leur engagement et sans rapport avec les charges liquidées de l’année précédente, ou celle autorisant le bailleur à prélever d’office sur le compte du preneur les loyers, charges et provisions sur charges.
 
On signalera un intéressant jugement du tribunal d’Evry qui a estimé que le déséquilibre significatif pouvait résulter de l’accumulation d’obligations dont le nombre et le poids créent l’excès prohibé [7]. Qui a connu le vertige tourbillonnant de la lecture d’un bail de centre commercial ne résistera pas au déséquilibre.
 
Le nouveau texte trouvera également à s’appliquer aux clauses relatives aux charges. Le déséquilibre est ici flagrant. Le bailleur décide seul des travaux de rénovation, restructuration, réinvestissement, et prétend ensuite qu’il s’agit de charges contractuellement récupérables sur le locataire. L’un décide, sans contrôle ni limite. L’autre paye, sans plus de contrôle ni de limite [8].
 
Il conviendra ensuite de déterminer l’étendue de la sanction. Lorsque, dans une clause, une stipulation particulière crée un déséquilibre significatif, faut-il réputer non écrite la seule stipulation ou la clause en totalité ? Ce débat classique a déjà été évoqué dans ces colonnes [9].
 
 
[1] Mustapha Mekki, La réforme du droit des obligations : questions pratiques. Fiche pratique sur le contrat d’adhésion, Gaz. Pal. du 22 mars 2016, p.16
[2] Françoise Auque, Le bailleur de centre commercial : un bailleur comme les autres ? ADJI juillet-août 2007, p.536 ; voir aussi AJDI mars 2016, p.184.
[3] Jean-Robert Bouyeure et Jehan-Denis Barbier, Le monde à part des centres commerciaux, Administrer juillet 2003, p.21
[4] Voir l’article 1169 du projet, Revue des contrats, septembre 2015, p.761
[5] C. Paris 21 décembre 1983, D.1984, IR p.100 ; C. Paris 15 novembre 1988, Loyers et copr. 1989, n° 241 ; Cass. 3e civ. 10 mai 1991, Administrer novembre 1991, p. 78 ; C. Paris 5 octobre 1995, Loyers et copr. 1995, n° 530 ; C. Paris 17 octobre 1995, D. 1995, IR, p. 247 ; C. Versailles 15 janvier 1998, D. aff. 1998, p. 463 ; Cass. 3e civ. 16 mai 2000, n° 98-20.555, Gaz. Pal. 2001, som., p. 500 ; Cass. 3e civ. 10 mai 2001, Gaz. Pal. des 8 et 9 février 2001, p. 22.
[6] Trib.gr. inst. Lille 6 janvier 2010, D. 2010, p.1000, note J. Sénéchal,  D. 2011, p. 546, obs. D. Ferrier.
[7] Trib. com. Evry 7 février 2013, Revue des contrats 2013/3, juillet 2013, p.979, note M.Behar-Touchais.
[8] Voir notre étude : Centres commerciaux, relou le relooking, Gaz. Pal. du 1er mars 2016, p.63.
[9] Voir notre étude : Ordre public, ordre privé en droit des baux commerciaux, Gaz. Pal. des 28 et 29 septembre 2009, p.7, spécialement p.   11.
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