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Administrer mai 2019 - LE BAIL DE CENTRE COMMERCIAL, CONTRAT D'ADHE?SION
15.03.19
ETUDES ET COMMENTAIRES

LE BAIL DE CENTRE COMMERCIAL, CONTRAT D’ADHÉSION


Par Jehan-Denis BARBIER
Docteur en droit
Avocat à la Cour
Lorsqu’une enseigne devient locataire dans un centre commercial, elle doit signer le bail-type du centre. C’est un document volumineux qui comporte des conditions générales, des conditions particulières et de nombreuses annexes. Généralement, une stipulation introductive précise que le locataire a conscience que ses obligations sont plus sévères que dans un bail classique, car le centre commercial serait un monde à part échappant au droit commun[1], bien que le bailleur lui-même n’ait pas d’obligations plus larges qu’un bailleur ordinaire et, notamment, ne garantisse pas la commercialité du centre[2].
 
Il y a longtemps que la doctrine qualifie le bail de centre commercial de contrat d’adhésion. Dans une étude de 2003, on relevait que le bail de centre commercial, « imposé par un bailleur qui veut tout régenter, contrat d’adhésion dont les clauses ne sont pas négociables, a cessé d’être l’œuvre de liberté pour devenir l’outil de la coercition. C’est un contrat-contrainte. Il est conçu, non pour régir de façon équilibrée les relations des parties, mais pour assurer la domination du bailleur et la soumission du preneur »[3]. Françoise Auque écrivait en 2007 que, dans les centres commerciaux, « les locaux sont tous identiques, les contrats aussi : des contrats d’adhésion comportant un nombre impressionnant de conditions générales qui ne sont pas à discuter, et des stipulations particulières accordant des dérogations mineures. Le candidat preneur n’a plus qu’à signer ou à ne pas signer le document prérédigé »[4].
 
Cependant, cette qualification n’avait pas de véritables conséquences juridiques car, à l’époque, le contrat d’adhésion n’était pas prévu par la loi. Or, depuis la réforme du droit des contrats par l’ordonnance du 10 février 2016 et la loi de ratification du 20 avril 2018, le Code civil traite désormais du contrat d’adhésion dans trois articles :
 

 
 
 
-       Article 1110 du Code civil : « Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont négociables entre les parties.
Le contrat d'adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l'avance par l'une des parties ».
 
-       Article 1171 du Code civil : « Dans un contrat d'adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l'avance par l'une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.
L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation ».
 
-       Article 1190 du Code civil : « Dans le doute, le contrat de gré à gré s'interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d'adhésion contre celui qui l'a proposé ».
 
Les articles 1110 et 1171 du Code civil font partie des rares textes de l’ordonnance qui ont été modifiés par la loi de ratification.
 
La matière étant désormais réglementée, il s’agit de savoir si le bail de centre commercial entre dans la définition légale (I), pour en tirer les conséquences (II).
 
 
I – LA QUALIFICATION DU BAIL DE CENTRE COMMERCIAL
 
Cette qualification a été évoquée par le législateur qui a cité le bail de centre commercial comme exemple de contrat d’adhésion (A). Il faut voir si les conditions d’application du texte permettent effectivement d’appréhender le bail commercial (B).
 
 
A – L’INTENTION DU LÉGISLATEUR
 
D’un point de vue pratique, retenir la qualification de contrat d’adhésion a pour principal sinon pour seul intérêt de permettre la suppression des clauses abusives créant un déséquilibre significatif. Or, la sanction de telles clauses est déjà largement assurée par le Code de la consommation et par le Code de commerce.
 
L’article L.212-1 du Code de la consommation qualifie d’abusives les clauses qui créent « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». Ce texte couvre tous les contrats conclus entre professionnels et consommateurs : on pense notamment aux contrats d’assurance, de téléphonie, de transport, etc. Ce vaste domaine contractuel échappe donc aux nouvelles dispositions du Code civil relatives au contrat d’adhésion.

 
 
 
 
 
Mais le domaine des relations commerciales échappe également aux dispositions du Code civil puisque les difficultés entre « partenaires commerciaux » sont régies par l’article L.442-1, I, du Code de commerce qui interdit de « soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Ce texte concerne notamment tout le droit de la distribution et des ventes commerciales. Il a été jugé inapplicable aux baux commerciaux, au motif qu’un locataire et un propriétaire ne sont pas des « partenaires commerciaux »[5].
 
 
Comme le relevait Monsieur François Pillet, rapporteur de la Commission des lois au Sénat, les nouvelles dispositions du Code civil « ne peuvent s’appliquer dans les champs déjà couverts par l’article L.442-6 du Code commerce et par l’article L.112-1 du Code de la consommation, lesquels permettent déjà de sanctionner les clauses abusives dans les contrats entre professionnels et dans les contrats de consommation »[6].
 
 
Le domaine d’application des nouvelles dispositions du Code civil paraît ainsi fortement restreint puisqu’il n’embrasse ni les contrats de consommation, ni les contrats d’affaires. Les contrats concernés par les articles 1110, 1171 et 1090 du Code civil ne seraient finalement pas très nombreux. Monsieur François Pillet, rapporteur, écrit : « L’article 1171 du Code civil ne s’applique qu’à un champ assez limité de contrats d’adhésion ne relevant ni des relations commerciales – les relations entre un producteur, commerçant, industriel ou artisan et un partenaire commercial – ni du Code de la consommation – les relations entre un professionnel et un consommateur. Seraient principalement concernés les contrats entre particuliers ne relevant pas déjà d’un droit spécial ainsi que les contrats conclus par les professions libérales, dont l’activité ne relève pas du champ commercial ». Et d’ajouter, ce qui nous intéresse : « Seraient aussi concernés les baux commerciaux, lorsque des bailleurs institutionnels imposent des contrats-types sans en permettre la négociation ». Une note en bas de page précise : « C’est notamment le cas pour les locaux loués dans les centres commerciaux »[7].
 
 
Les baux commerciaux et les contrats conclus par les professions libérales sont finalement les principales matières résiduelles susceptibles de bénéficier des nouvelles dispositions du Code civil. La jurisprudence a refusé au locataire commerçant la protection de l’article L.442-1, I, du Code de commerce ; il convient de lui accorder celle du Code civil.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Le locataire en centre commercial est effectivement dans une situation analogue à celle du particulier qui doit prendre une assurance ou s’acheter un téléphone portable. Les deux éléments qui justifient une protection particulière sont réunis : premièrement, il est nécessaire de contracter. Pas plus que le particulier ne peut se dispenser d’une assurance ou se passer d’un téléphone, la grande enseigne ne peut échapper au centre commercial. L’absurde politique développée au cours des quarante dernières années a abouti à vider les centres-villes et à concentrer la commercialité dans les centres commerciaux. Les commerçants qui veulent travailler n’ont guère le choix. C’est là que se trouve la clientèle[8]. Deuxièmement, les propriétaires de centres commerciaux sont peu nombreux et bénéficient d’une situation de quasi-monopole, qui leur permet d’imposer leur loi contractuelle. Cet état de fait justifie des mesures de protection du cocontractant, quelle que soit la taille de ce dernier. Il ne s’agit plus d’opposer le fort et le faible, mais de constater que, quelle que soit l’importance des sociétés contractantes, la société bailleresse est en situation de quasi-monopole, dispose de son bail-type et n’accepte de négocier que quelques clauses secondaires. Les grandes enseignes nationales savent qu’elles n’ont guère le choix et que, pour entrer dans le centre commercial, il faut signer le bail-type.
 
Le législateur a donc expressément voulu appréhender les baux de centres commerciaux. Voyons maintenant si le texte répond bien à cet objectif.
 
 
B – LES CRITÈRES TEXTUELS
 
Le contrat d’adhésion défini à l’article 1110 du Code civil est celui qui comporte « un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l'avance par l'une des parties ».
 
Le caractère déséquilibré des clauses est prévu à l’article 1171 du Code civil, à propos de la sanction, mais non à l’article 1110, à propos de la qualification.
 
Il y a donc trois éléments constitutifs.
 
 
1° - Premier élément : « un ensemble de clauses » non négociables
 
Le texte a été modifié par la loi de ratification, car l’ordonnance du 10 février 2016 avait prévu la rédaction suivante : « Le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ».
 
Initialement, le législateur voulait donc s’attacher aux « conditions générales » du contrat[9], alors que le nouveau texte vise désormais « un ensemble de clauses » qui doivent être déterminées à l’avance par l’une des parties et non négociables.
 
 
 
Il est vrai que le critère des conditions générales pouvait paraître un peu formel, et certains bailleurs envisageaient d’ailleurs de passer un certain nombre de clauses dans les conditions particulières, ce qui aurait été quelque peu artificiel. La distinction entre les conditions générales, les conditions particulières et les annexes a quelque chose de factice[10].
 
Certains auteurs craignaient que la notion de « conditions générales » limite le domaine des contrats d’adhésion aux seuls contrats de masse. La référence à « un ensemble de clauses » non négociables évite cet écueil.
 
La jurisprudence aura à dire à partir de quel moment on est en présence d’un « ensemble de clauses » non négociables. Un ensemble commence à deux. Mais faut-il que la majorité des clauses soit non négociables pour que le contrat soit qualifié d’adhésion ?
 
a) Selon une première conception, on pourrait être tenté d’appliquer l’adage major pars trahit ad se minorem : la plus grande partie entraîne à elle la moindre[11]. C’est la conception que semble proposer le Professeur Denis Mazeaud pour qui il faudrait retenir « un critère quantitatif » et « décider que le contrat est d’adhésion quand il comporte un grand nombre de clauses qu’il était impossible de négocier »[12].
 
Cette première conception présente l’inconvénient de s’écarter de la lettre du texte qui vise non pas « la majorité des clauses » mais « un ensemble de clauses ».
 
b) Une seconde conception pourrait s’inspirer de la directive n° 93/13 du Conseil des Communautés européennes du 5 avril 1993, qui concernait la définition du contrat d’adhésion en droit de la consommation. La directive suggérait une appréciation globale : « Le fait que certains éléments d’une clause ou qu’une clause isolée aient fait l’objet d’une négociation individuelle n’exclut pas l’application du présent article au reste d’un contrat si l’appréciation globale permet de conclure qu’il s’agit malgré tout d’un contrat d’adhésion ». Il y a une nuance entre une appréciation globale et une appréciation quantitative. Alors que cette dernière serait purement arithmétique, une appréciation d’ensemble permettrait de jauger l’équilibre général du contrat, ce qui correspond mieux à l’esprit de la réglementation. C’est un peu ce qu’écrivait le Professeur Denis Mazeaud, sans trop faire la distinction entre le critère quantitatif et le critère qualitatif : ce serait en fonction « de l’importance des clauses non négociables au regard de l’équilibre contractuel que pourrait s’opérer la qualification »[13]. Cette appréciation globale serait plus souple et nuancée qu’une lecture purement comptable[14].
 
 
 
 
 
 
 
Ce mode de qualification, en considération de l’équilibre d’ensemble du contrat, était apparemment celui souhaité par le législateur qui estimait finalement que le contrat de gré à gré serait « en réalité celui dont au moins l’essentiel des stipulations est négociable », tandis que « le contrat d’adhésion est essentiellement imposé par l’une des parties à l’autre, même si certaines stipulations peuvent être négociables » [15].
 
Le législateur a souhaité laisser une marge d’appréciation au Juge : « La notion d’ensemble de clauses non négociables laisse au Juge une latitude suffisante pour apprécier la nature du contrat »[16]. Dans le dernier rapport de la Commission des lois de l’Assemblée Nationale, retenant finalement la rédaction du Sénat, Monsieur Raphaël Gauvin concluait : « Il appartiendra désormais au Juge, et en tout premier lieu à la Cour de cassation, d’accompagner et d’encadrer cette définition du contrat d’adhésion »[17]. Sur ce dernier point, il n’est pas sûr que la qualification du contrat relève de la Cour de cassation ; ce sera plus probablement la mission des juges du fond.
 
Toutefois, cette seconde conception ne peut pas véritablement s’appuyer sur le texte, lequel n’a pas remplacé les « conditions générales » par une référence aux « clauses essentielles » ou aux « clauses principales », mais uniquement à « un ensemble de clauses » sans appréciation qualitative.
 
 
c) Une troisième conception pourrait coller davantage à la lettre du texte.
 
Le contrat d’adhésion comporte à la fois des clauses négociables et des clauses non négociables. Cela est expressément prévu à l’article 1171 du Code civil puisque ce texte sanctionne, dans un contrat d’adhésion, les seules clauses non négociables, ce qui signifie bien qu’il y a d’autres clauses négociables. Cela est également prévu à l’article 1110 du Code civil, de façon tout aussi expresse, à propos de la définition même du contrat d’adhésion, puisque le texte vise, non pas la totalité des clauses du contrat, mais seulement « un ensemble de clauses », ce qui signifie là encore que, dans un contrat d’adhésion, un certain nombre d’autres clauses restent négociables.
 
Le contrat de gré à gré, quant à lui, est celui « dont les stipulations sont négociables ». Selon cette définition, dans un contrat de gré à gré, il n’y a pas de clause non négociable. L’hypothèse du contrat hybride, comportant à la fois des clauses négociables et des clauses non négociables, n’entre pas dans la définition légale du contrat de gré à gré puisque le législateur ne l’a pas défini comme étant celui dont « un ensemble de clauses est négociable » ou dont « la majorité des clauses sont négociables », mais bien comme celui « dont les stipulations », sans distinction - ce qui vise toutes les stipulations - sont négociables. On ne distingue par là où la loi ne distingue pas.
 
 
 
 
 
 
 
Ainsi, le cas du contrat hybride, comportant à la fois des clauses négociables et des clauses non négociables, est visé à deux reprises par les textes, mais seulement à propos du contrat d’adhésion. Il devrait donc suffire que certaines clauses soient non négociables pour que la qualification de contrat d’adhésion soit retenue, le texte n’imposant aucune condition quantitative ni qualitative.
 
Aucune disposition légale ne permet de rattacher le contrat hybride au contrat de gré à gré. La différence de rédaction des deux alinéas de l’article 1110 n’est pas sans portée.
 
Il ressort des travaux préparatoires que l’Assemblée Nationale voulait une définition plus restreinte du contrat d’adhésion, mais une sanction plus large (toutes les clauses déséquilibrées étant susceptibles d’être annulées, qu’elles fussent ou non négociables). Le Sénat, au contraire souhaitait une définition plus large du contrat d’adhésion, mais une sanction plus restreinte (limitée aux seules clauses non négociables). C’est la conception du Sénat qui a finalement été retenue [18]. Il faut donc admettre largement la qualification de contrat d’adhésion.
 
Une définition large du contrat d’adhésion est souhaitable au moins pour trois raisons.
 
En premier lieu, historiquement, dans les premiers projets, la sanction des clauses créant un déséquilibre significatif devait s’appliquer à tous les contrats, sans distinction entre les contrats de gré à gré et les contrats d’adhésion[19]. Le domaine d’application du rééquilibrage a donc été déjà considérablement réduit.
 
En second lieu, la sanction prévue par l’ordonnance, à savoir le caractère non écrit de la clause abusive, devait initialement s’appliquer à toutes les clauses du contrat d’adhésion [20] alors que, depuis la loi de ratification, la sanction ne porte plus que sur les seules clauses non négociables. Une clause abusive et déséquilibrée reste valable pour peu que le bailleur démontre qu’elle était négociable. Là encore, le domaine de la sanction a été réduit [21]. Pour être juste, le domaine des contrats visés doit donc s’entendre plus largement. A cet égard, compte tenu du caractère limité de la sanction, le Professeur Mustapha Mekki se demandait à juste titre : « Enfin, à quoi sert désormais la référence au contrat d’adhésion ? Pourquoi ne pas condamner toute clause non négociable quel que soit le type de contrat ? »[22].
 
 
En troisième lieu, on a vu ci-dessus que le champ d’application des nouveaux textes se trouve déjà amputé du droit de la consommation et du droit des affaires. Si l’on en faisait une lecture restrictive, les nouvelles dispositions ne trouveraient jamais à s’appliquer et seraient enterrées au lendemain de leur naissance.
 
 
On a rappelé que les baux de centres commerciaux comportent non seulement des conditions générales et des conditions particulières, mais encore des annexes dans lesquels on peut trouver des clauses dérogatoires, un cahier des charges s’imposant au locataire qui veut réaliser des travaux, ou bien un règlement intérieur dont les stipulations permettent de faire jouer la clause résolutoire du bail. Ces diverses annexes font, en réalité, partie intégrante du contrat de bail et constituent pour les unes, des clauses négociées, pour les autres des clauses non négociables. Outre les conditions générales du bail, les clauses d’un règlement intérieur ou d’un cahier des charges constituent « un ensemble de clauses non négociables » qui devraient permettre, à elles seules, la qualification de contrat d’adhésion.
 
 
2° - Deuxième élément : les clauses non négociables doivent avoir été « déterminées
         à l’avance par l’une des parties »
 
Sur ce point, la loi de ratification n’a pas modifié le texte de l’ordonnance. Les clauses non négociables du contrat d’adhésion doivent avoir été « déterminées à l’avance par l’une des parties ».
 
C’est bien le cas du bail commercial dans les centres commerciaux. Le propriétaire a son bail-type, qui est le même pour tous les locataires.
 
Le bail commercial est rédigé par le bailleur, pour le bailleur. Dans cette matière, on sait que la loi est faite pour le preneur et le contrat pour le bailleur. Une rapide lecture d’un bail de centre commercial permet de constater que toutes les clauses et stipulations ne font qu’énumérer les droits du bailleur et les obligations du preneur. Le bail n’est autre que la loi du bailleur, son ordre privé, sa propre réglementation. Les clauses et conditions du bail sont déterminées par lui seul, unilatéralement, à l’avance.
 
Dans son rapport, la Commission des lois du Sénat précise que les clauses « déterminées à l’avance » ne sont pas nécessairement rédigées par le bailleur lui-même. Le contrat peut avoir été rédigé par un tiers, tel un avocat ou un administrateur de biens : « quel que soit le rédacteur effectif de l’acte, il s’agit d’apprécier si la clause non négociable a été imposée par une partie, quand bien même celle-ci n’aurait pas matériellement rédigé elle-même »[23]. Dans les centres commerciaux, on sait que le bail est rédigé par le bailleur lui-même, ou par une filiale de son groupe chargé de gérer le centre commercial, ou par la société de gestion à laquelle il confie ses centres commerciaux.
 
 
 
 
 
3° - Troisième élément : les clauses déterminées à l’avance par l’une des parties doivent
        être « non négociables »
 
L’ordonnance visait les clauses « soustraites à la négociation ».
 
Les deux expressions ont apparemment le même sens puisque ce qui est soustrait à la négociation est non négociable, mais le rapporteur de la Commission des lois précise la portée de cette modification : la notion de « clauses soustraites à la négociation » peut avoir un double sens : elle peut inclure non seulement les clauses non négociables, mais encore celles « qui auraient pu être négociées mais qui ne l’ont pas été effectivement »[24].
 
Or, le critère distinctif entre le contrat de gré à gré et le contrat d’adhésion est la négociabilité, c’est-à-dire la possibilité de négocier toutes les clauses du contrat, peu important qu’elles l’aient été ou non.
 
Cette définition soulève le problème de la preuve de la négociabilité.
 
S’agissant de la qualification d’un contrat, les dispositions des articles 1353 et suivants du Code civil ne sont d’aucun secours puisqu’il ne s’agit pas de réclamer « l’exécution d’une obligation » ni de se « prétendre libéré » au sens de ce texte. La question à trancher relève plutôt des dispositions de l’article 12 du Code de procédure civile selon lesquelles le juge « doit donner ou restituer leur exacte qualification aux (…) actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ».
 
Comme le relève le Professeur Mustapha Mekki, la preuve d’un fait négatif étant pratiquement impossible à rapporter, il parait difficile de mettre à la charge du locataire la preuve que le bail n’était pas négociable. C’est pourquoi la charge de la preuve devrait peser « sur celui qui prétend que le contrat était négociable »[25].
 
Le Professeur Denis Mazeaud estime également qu’il « serait opportun que lorsque le contractant de l’adhérant prétend qu’un ensemble de clauses étaient négociables, la preuve de cette négociabilité pèse sur lui »[26].
 
 
Cette solution peut se justifier, par analogie, avec les dispositions de la directive européenne 93/13 du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives en droit de la consommation. L’article 3 instaurait une présomption selon laquelle « une clause est toujours considérée comme n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle lorsqu’elle a été rédigée préalablement ». Le fait que toutes les clauses du contrat soient « déterminées à l’avance par l’une des parties » au sens de l’article 1110 du Code civil constitue une présomption de non négociabilité qu’il appartient à l’auteur de la rédaction de renverser. La même directive précisait : si le « professionnel prétend qu’une clause standardisée a fait l’objet d’une négociation individuelle, la charge de la preuve lui incombe ». Comme, par hypothèse le bailleur de centre commercial dispose de son bail-type, qui est le même pour tous les locataires du centre commercial, s’il prétend que les clauses en sont négociables, il lui appartient d’en justifier.
 
 
Le caractère par principe non négociable des clauses du bail-type du centre commercial résulte de l’argumentation systématiquement développée par les bailleurs lors des fixations de loyer. Pour éviter un abattement pour charges exorbitantes sur le fondement de l’article R.145-8 du Code de commerce, les bailleurs font valoir que toutes les charges de tous les baux sont identiques et que, comme il faut comparer ce qui est comparable, il n’y a pas lieu à abattement.
 
Pour éviter cette présomption de non négociabilité, les bailleurs de centres commerciaux ont déjà pris l’initiative d’insérer dans leurs baux-types une clause standard selon laquelle le preneur reconnaît avoir librement négocié les clauses du bail. Ainsi, une clause non négociable stipule que les clauses du bail sont négociables… Les bailleurs de centres commerciaux nous ont habitués à ce genre de contournement, puisqu’ils ont la maîtrise exclusive de la rédaction : ainsi, en matière de loyer variable, quand la Cour de cassation jugeait que le juge des loyers commerciaux ne pouvait pas fixer un loyer minimum garanti, les bailleurs stipulèrent que le juge pouvait fixer le loyer minimum garanti.[27] On peut toutefois espérer que la négation de la réalité, dans une clause contractuelle, ne recevra pas cette fois-ci l’onction juridictionnelle et que l’on ne pourra pas ajouter foi à une clause stipulant qu’est négociable ce qui ne l’est pas. [28]
 
 
Il est probable que les bailleurs vont chercher à multiplier les clauses dérogatoires, pour démontrer que le bail a effectivement été négocié, ce qui prouverait sa négociabilité. Pour augmenter les dérogations, les bailleurs vont alourdir les clauses de leur bail-type. Ainsi, par exemple, si l’on prend la clause interdisant au locataire d’ouvrir une boutique en dehors du centre commercial, clause tout à fait abusive puisqu’elle fait obstacle à la liberté du commerce, le bail-type imposera cette interdiction dans un rayon de cinq kilomètres autour du centre commercial, et une clause dérogatoire réduira ce rayon à deux kilomètres, ce qui restera abusif, mais donnera une apparence de négociabilité.
 
 
Les juridictions saisies ne devront pas tomber dans le piège de la « négociabilité de façade » selon l’expression du Professeur Mustapha Mekki[29].
 
 
Comme moyen de preuve, les bailleurs pourront également produire des échanges de mail, démontrant une négociation effective. La preuve de la négociabilité, notion abstraite, devra passer par des vecteurs concrets. Il faudra prendre en compte, d’une part, les négociations effectives et, d’autre part, le résultat final, c’est-à-dire l’équilibre général du contrat car le maintien d’un ensemble de clauses excessives devrait suffire à démontrer le caractère fictif d’une prétendue négociabilité.
 
 
 
Le bailleur de centre commercial est dans une situation privilégiée, puisque lui seul dispose par définition de tous les baux de son centre, alors qu’un locataire isolé n’en a pas connaissance. Cette inégalité des situations conduit à des abus lors des fixations de loyer[30]. Pour prétendre à la négociabilité des clauses de son bail-type, le bailleur pourrait-il faire valoir que tel ou tel locataire a obtenu telle ou telle dérogation ? De fait, dans un centre commercial, les neuf dixièmes des locataires, qui disposent de cellules identiques, ne peuvent pas négocier les clauses de leurs baux. Mais un ou deux gros locataires, généralement des grandes surfaces, peuvent bénéficier d’un statut à part et, en raison de leur poids, obtenir certains avantages. L’appréciation de la négociabilité devra se faire in concreto, non in abstracto. Pour qualifier le contrat de tel locataire, c’est la négociabilité des clauses du bail de ce locataire-là qu’il faudra examiner.
 
Enfin, un dernier sujet doit être évoqué : celui du renouvellement du bail. Par définition, le renouvellement d’un bail commercial intervient aux clauses et conditions du bail expiré. Seuls le prix et la durée sont modifiés. Les clauses et conditions du bail renouvelé ne sont par hypothèse pas négociables. Mais, lors du renouvellement, l’intangibilité des clauses contractuelles résulte de la loi, non de la domination abusive du bailleur. Aussi, la preuve de la négociabilité du bail devra-t-elle porter, dans cette hypothèse, non pas sur les clauses et conditions du bail renouvelé, mais sur celles du bail initial.
 
 
II – CONSÉQUENCES DE CETTE QUALIFICATION
 
Les nouvelles dispositions du Code civil attachent deux conséquences à la qualification de contrat d’adhésion : elles s’interprètent contre celui qui l’a proposé (A), et les clauses abusives sont réputées non écrites (B). Il conviendra de s’interroger sur l’application dans le temps des nouvelles dispositions (C).
 
 
A – L’INTERPRÉTATION DU CONTRAT
 
L’article 1190 du Code civil dispose que, dans le doute, le contrat d’adhésion s’interprète contre celui qui l’a proposé, c’est-à-dire, concernant notre sujet, en faveur du locataire et contre le bailleur. Cette disposition n’apporte pas grand-chose de nouveau en droit des baux commerciaux, dans la mesure où la jurisprudence interprète d’ores et déjà les clauses du bail en faveur du locataire sur le fondement de l’article 1162 du Code civil (« Dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation »). Comme la quasi-totalité des clauses d’un bail commercial traite des obligations du locataire, dans le doute, elles doivent s’interpréter en sa faveur[31].
 
Le bail s’interprète en faveur du locataire, qui est à la fois débiteur et adhérent.
 
 
 
B – CARACTÈRE NON ÉCRIT DES CLAUSES ABUSIVES
 
Aux termes de l’article 1171 du Code civil, sont réputées non écrites les clauses qui créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Cependant, alors que l’ordonnance visait toute clause d’une façon générale, la loi de ratification a limité la sanction aux seules clauses non négociables.
 
A la différence du débat de qualification, qui portait exclusivement sur le caractère non négociable des clauses (sans appréciation de leur caractère déséquilibré ou non), le débat de sanction doit porter à la fois sur le caractère non négociable de la clause et sur son caractère déséquilibré.
 
La question de la preuve du caractère non négociable de la clause incriminée, qui se posait déjà à propos de la qualification du bail, se pose à nouveau à propos de la sanction.
 
Concernant la preuve du caractère abusif d’une stipulation, la doctrine paraît considérer que le déséquilibre significatif doit s’apprécier non pas clause par clause, mais au regard de l’ensemble du contrat. Pour dire si une clause est abusive, le juge appréciera l’économie de l’ensemble du contrat[32].
 
La notion de « déséquilibre significatif » est déjà connue, puisqu’elle figure à la fois dans le Code de consommation et dans le Code de commerce.
 
D’une part, l’article L.132-1 du Code de consommation définit les clauses abusives qui sont réputées non écrites. Il s’agit des clauses qui créent « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».
 
D’autre part, l’article L.442-6, 2°, du Code de commerce précise que celui qui tente de soumettre « un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » engage sa responsabilité.
 
La jurisprudence qui se développera en matière de baux commerciaux peut donc s’inspirer de ces deux antécédents, comme le suggérait le rapport de la Commission des lois[33].
 
L’article R.132-1 du Code de la consommation énumère un certain nombre de clauses qui créent un déséquilibre significatif. Ainsi en est-il, par exemple, des clauses qui suppriment ou réduisent le droit à réparation en cas de manquement de l’autre partie à l’une de ses obligations. Les clauses exonératoires de responsabilité du bailleur, dans les baux commerciaux, créent effectivement un déséquilibre significatif.
 
 
 
 
 
 
Cet article vise également les clauses imposant un délai de préavis plus long pour le consommateur que pour le professionnel. Dans les baux commerciaux, il est fréquent que le bailleur impose au locataire, dans le bail-type, un préavis d’un an pour donner congé, alors que le congé du bailleur reste soumis au préavis légal de six mois. Là encore le déséquilibre est significatif.
 
L’article R.132-1 du Code de la consommation sanctionne aussi les clauses qui imposent le versement d’une indemnité lors de la résiliation du contrat. En matière de bail commercial, la loi n°2014-626 du 18 juin 2014 a interdit les stipulations qui privent le preneur de la faculté de donner congé à l’expiration d’une période triennale. Les clauses imposant au preneur le paiement d’une indemnité, s’il donne congé, devraient être réputées non écrites.
 
En droit commercial, ont été jugées significativement déséquilibrées la clause mettant à la charge du fournisseur l’obligation de verser à chaque fin de mois des acomptes sur remise différée, celle l’obligeant à payer par virement bancaire, et celle fixant des pénalités de retard à un taux exorbitant[34]. Des clauses similaires pourraient être déclarées non écrites dans les baux commerciaux, comme celles imposant le paiement de provisions sur des charges de travaux avant même leur engagement et sans rapport avec les charges liquidées de l’année précédente, ou celle autorisant le bailleur à prélever d’office sur le compte du preneur les loyers, charges et provisions sur charges.
 
On signalera un intéressant jugement du tribunal d’Evry qui a estimé que le déséquilibre significatif pouvait résulter de l’accumulation d’obligations dont le nombre et le poids créent l’excès prohibé[35].
 
Le nouvel article 1171 du Code civil trouvera également à s’appliquer aux clauses relatives aux charges. Le déséquilibre est ici flagrant. Le bailleur décide seul des travaux de rénovation, restructuration, réinvestissement, et prétend ensuite qu’il s’agit de charges contractuellement récupérables sur le locataire. L’un décide, sans contrôle ni limite. L’autre paye, sans plus de contrôle ni de limite[36].
 
Il conviendra ensuite de déterminer l’étendue de la sanction. Lorsque, dans une clause, une stipulation particulière crée un déséquilibre significatif, faut-il réputer non écrite la seule stipulation ou la clause en totalité ? Ce débat classique a déjà été évoqué[37].
 
L’article 1171 du Code civil exclut de l’appréciation du déséquilibre significatif l’objet principal du contrat et l’adéquation du prix à la prestation.
 
 
 
 
 
 
 
Concernant l’objet principal du contrat, il est amusant de le voir réapparaitre, alors que le législateur a supprimé la cause et l’objet pour les remplacer par le « contenu ». Dans la sous-section traitant du contenu du contrat, l’article 1163 du Code civil précise toutefois que « L'obligation a pour objet une prestation présente ou future ». L’objet du contrat de bail serait donc la délivrance de la chose louée. Mais on rappellera qu’aux termes de l’article 1170 du Code civil, toute clause privant de sa substance l’obligation de délivrance est réputée non écrite.
 
Quant à l’adéquation du prix à la prestation, elle échappe effectivement aux dispositions du Code civil. C’est regrettable en droit des baux commerciaux, car le caractère déséquilibré des clauses de loyer variable dans les centres commerciaux est largement établi. Le caractère binaire de la clause est par nature déséquilibré, puisqu’il s’agit de faire payer au locataire un pourcentage de son chiffre d’affaires lorsque les affaires vont bien et une valeur locative maximum, souvent décapitalisée, qualifiée de loyer de base ou de loyer minimum garanti, lorsque les affaires vont moins bien. Le déséquilibre est accentué par le fait que le bailleur dispose seul des prix pratiqués dans son centre, et en assure un contrôle étroit.
 
 
C – APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS
 
La modification du texte de l’ordonnance par la loi de ratification conduit à certaines complications en droit transitoire.
 
L’ordonnance du 10 février 2016 s’applique aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016. Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne.
 
Cependant, le texte des articles 1110 et 1171 du Code civil a été modifié par la loi de ratification 2018-287 du 20 avril 2018, elle-même entrée en vigueur le 21 avril 2018. Son article 16 dispose que la nouvelle version des articles 1110 et 1171 du Code civil n’est applicable qu’aux contrats conclus à compter de l’entrée en vigueur de la loi de ratification.
 
Ainsi, il faut distinguer trois périodes :
 
1° - Les baux conclus avant le 1er octobre 2016 échappent au Code civil et restent régis par le droit ancien.
 
2° - Les baux conclus entre le 1er octobre 2016 inclus et le 30 septembre 2018 inclus sont soumis aux dispositions du Code civil telles qu’elles résultaient de l’ordonnance, avant les modifications de la loi de ratification.
 
Les baux conclus pendant cette période intermédiaire bénéficient donc d’un régime différent, puisque le contrat d’adhésion est défini en fonction de ses conditions générales et que toute clause abusive peut être annulée, sans qu’il soit nécessaire de démontrer qu’elle n’était pas négociable[38].
 
 
 
 
 
 
3° - Enfin, les baux conclus à compter du 1er octobre 2018 sont soumis aux dispositions des articles 1110 et 1171, dans leur rédaction actuelle.
 
On rappellera par ailleurs que la loi nouvelle n’est jamais applicable dans les procédures en cours[39].
 
 
 
 
[1] Voir Le monde à part des centres commerciaux, par J.-R. Bouyeure et J.-D. Barbier, Administrer juillet 2003, p. 21.
[2] Cass. 3e civ. 13 juin 2001, n° 99-17985, Gaz. Pal. du 1er février 2003, p. 25, note J.-D. Barbier ; Cass. 1e civ. 12 juillet 2000, Administrer 2000, p. 42.
[3] J.-R. Bouyeure et J.-D. Barbier, Le monde à part des centres commerciaux, Administrer juillet 2003, p. 21.
[4] F. Auque, Le bailleur de centre commercial : un bailleur comme les autres ? AJDI juillet-août 2007, p.536 ; voir aussi AJDI mars 2016, p.184.
[5] Cass. 3e civ. 15 février 2018, n° 17-11329, Administrer mars 2018, p. 25, note J.-D. Barbier.
[6] Rapport fait au nom de la Commission des lois du Sénat n° 22, enregistré le 11 octobre 2017, p. 60.
[7] Rapport fait au nom de la Commission des lois du Sénat n° 22, enregistré le 11 octobre 2017, p. 61.
[8] D’où les risques de chantage relevés par F. Auque : « contrats d’adhésion imposant au locataire des charges démesurées ; négociation du renouvellement du bail dans tel centre, sous la menace d’un refus d’installation dans tel autre ; (…) éviction de ceux qui invoqueraient la solution de la Cour de cassation » : note sous Cass. 3e civ. 27 janvier 1999, JCP, éd. E, p. 575.
[9] Voir notre étude : Application du nouveau droit des contrats aux baux commerciaux : le contrat d’adhésion, Gaz. Pal. du 5 juillet 2016, p .55.
[10] Les bailleurs de centres commerciaux ont pris l’habitude de faire figurer dans une annexe un certain nombre de conditions particulières ou dérogatoires, l’objectif étant apparemment de pouvoir être dispensé de communiquer cette annexe lorsque l’on communique le bail. En réalité, cette annexe fait bien partie des clauses et conditions du contrat lui-même.
[11] T. Revet, Les critères du contrat d’adhésion, D. 2016, p. 1771.
[12] D. Mazeaud, Quelques mots sur la réforme de la réforme du droit des contrats, D. 3 mai 2018, chron. p. 917.
[13] D. Mazeaud, Quelques mots sur la réforme de la réforme du droit des contrats, D. 3 mai 2018, chron. p. 917.
[14] En faveur du critère qualitatif, voir N. Blanc, Contrat d’adhésion et déséquilibre significatif après la loi de ratification, RDC, hors-série juin 2018, p. 20.
[16] Rapport fait au nom de la Commission des lois du Sénat, n°247, enregistré le 24 janvier 2018, p.14
[17] Rapport fait au nom de la Commission des lois de l’Assemblée Nationale, n°639, enregistré le 7 février 2018,p.5
[18] Voir le compte rendu analytique officiel du 11 avril 2018 des conclusions de la Commissions mixte paritaire : « la plupart des mesures du Sénat en première lecture ont été conservées, telle que la nouvelle définition du contrat d’adhésion et le champ de la sanction des clauses abusives »
[19] Voir l’art. 1169 du projet, RDC 2015, n° 112, p. 761.
[20] La Commission des lois de l’Assemblée Nationale souhaitait que toutes les clauses du contrat d’adhésion soient « susceptibles d’être revues si elles font l’objet d’un déséquilibre significatif » sans distinguer entre les clauses négociables et celles non négociables : rapport fait au nom de la Commission des lois de l’Assemblée Nationale n°429 enregistré le 29 novembre 2017, p.57.
[21] Les puissantes foncières ont agi auprès du législateur et les députés se sont empressés de se faire l’écho des « inquiétudes des représentants du monde économique » (: rapport fait au nom de la Commission des lois de l’Assemblée Nationale n°429 enregistré le 29 novembre 2017, p.54) les commerçants ne sont apparemment pas des « représentants du monde économique » et les puissantes foncières ont réussi à faire admettre qu’il était tout à fait légitime de maintenir des clauses créant un déséquilibre significatif, sous prétexte de négociabilité, comme si une négociabilité théorique justifiait les abus.
[22] M. Mekki, La loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016. Une réforme de la réforme ?, D.
3 mai 2018, chron. p. 910.
 
 
 
[23] Rapport fait au nom de la Commission des lois du Sénat, n° 22, enregistré le 11 octobre 2017, p. 61.
[24] Rapport fait au nom de la Commission des lois du Sénat, n° 22, enregistré le 11 octobre 2017, p. 32.
[25] M. Mekki, La loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016. Une réforme de la réforme ?, D. 3 mai 2018, chron. p. 900.
[26] D. Mazeaud, Quelques mots sur la réforme de la réforme du droit des contrats, D. 3 mai 2018, chron. p. 912.
[27] Sur l’autorité des bailleurs des centres commerciaux face à l’autorité judiciaire, et la curieuse soumission de cette dernière, voir notre note sous Cass. 3e civ. 3 novembre 2016, n° 15-16826, Administrer novembre 2016, p. 36.
[28] Le Professeur Nathalie Blanc considère qu’une clause qui préciserait que le contrat était négociable ou a été négocié « serait vraisemblablement sans effet (déclarée abusive ?) sauf à priver de toute portée la protection contre les clauses abusives » : RDC, hors-série juin 2018, p. 20, n° 17. Le Professeur Mustapha Mekki écrit également : « Une clause précisant que le contrat était totalement négociable ne suffira pas, si l’on veut bien s’inspirer du contentieux allemand », La loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016. Une réforme de la réforme ?, D. 3 mai 2018, chron. p. 909, n° 31.
[29] Etude précitée, p. 909.
[30] Sur cette question, voir l’excellente étude de J.-J. Martel et A. Leblond, Unité autonome de marché : juger n’est pas sanctuariser ! AJDI, février 2019, p. 89.
[31] CA Paris 21 décembre 1983, D.1984, IR p.100 ; CA Paris 15 novembre 1988, Loyers et copr. 1989, n° 241 ; Cass. 3e civ. 10 mai 1991, Administrer novembre 1991, p. 78 ; CA Paris 5 octobre 1995, Loyers et copr. 1995, n° 530 ; CA Paris 17 octobre 1995, D. 1995, IR, p. 247 ; CA Versailles 15 janvier 1998, D. aff. 1998, p. 463 ; Cass. 3e civ. 16 mai 2000, n° 98-20.555, Gaz. Pal.
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