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Gaz. Pal. juin 2020 - LE DE?CONFINEMENT DU BAIL COMMERCIAL
28.05.20

GAZETTE SPÉCIALISÉE BAUX COMMERCIAUX
DOCTRINE


LE DÉCONFINEMENT DU BAIL COMMERCIAL



L’essentiel. Après la période de fermeture des commerces, pendant laquelle le bail commercial s’est trouvé suspendu, la reprise de l’activité commerciale est difficile. Les loyers à leurs montant antérieurs ne sont plus supportables. L’institution judiciaire va devoir gérer l’urgence.

Etude par Jehan-Denis BARBIER
Docteur en droit
Avocat au Barreau de PARIS
BARBIER ASSOCIÉS


Du 16 mars au 11 mai 2020, les boutiques et les centres commerciaux ont fermé. Interdits d’accès au public, les locaux ont été verrouillés. Les français se sont claquemurés. La ville s’est tue. Le temps a suspendu son vol.
 
Le bail commercial aussi a suspendu son cours. Les locaux commerciaux ne pouvant plus être utilisés à leur usage, le bail a dû être mis en hibernation, en attendant des jours meilleurs.
 
La suspension du contrat fait l’objet d’un chapitre entier dans le Traité de droit civil des Professeurs Jacques Ghestin, Christophe Jamin et Marc Billiau intitulé : Les effets du contrat, une attention particulière étant consacrée à la suspension des contrats à exécution successive.
 
Les auteurs écrivent : « La suspension du contrat a d’abord été considérée comme une application des effets de la force majeure temporaire. Un évènement de force majeure empêchant temporairement l’une des parties d’exécuter ses obligations, l’autre serait, durant la même période, dispensée d’exécuter les siennes »[1].
 
Les auteurs font observer que le mécanisme juridique aboutit au même résultat que celui de l’exception d’inexécution : « L’exception d’inexécution peut aisément se confondre avec la suspension dans la mesure où elle permet précisément au créancier insatisfait de suspendre l’exécution de sa propre obligation. La distinction avec l’exception non adimpleti contractus est d’autant plus délicate qu’elle produit des effets pratiquement identiques à la suspension au cours de la période de neutralisation : chaque partie est dispensée d’exécuter ses obligations »[2].
 

 
 
 
Concernant les causes de la suspension du contrat, les auteurs citent les évènements de force majeure, les circonstances exceptionnelles et plus généralement « la simple impossibilité momentanée d’exécution »[3].
 
Il est bien certain que les décisions gouvernementales, notamment l’arrêté du 14 mars 2020, le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020, celui n° 2020-423 du 14 avril 2020 et le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020, aux termes desquels les magasins de vente et centres commerciaux ne pouvaient plus accueillir du public, empêchaient l’exécution des baux commerciaux, les bailleurs étant placés dans l’impossibilité de fournir une chose en l’état de servir à l’usage pour lequel elle avait été louée, au sens de l’article 1719 du Code civil, puisque une boutique commerciale inaccessible à la clientèle n’est pas conforme à sa destination, les locataires, quant à eux, étant interdits d’exploitation, puisque l’élément essentiel du fonds de commerce est précisément constitué par cette clientèle.
 
Quant aux effets de la suspension du contrat, « seules les obligations réciproques, que l’on qualifie de principales, sont suspendues »[4]. En l’occurrence, les deux obligations principales des parties, la délivrance à la charge du bailleur, le paiement du loyer à la charge du preneur, obligations réciproques, ont été suspendues.
 
La suspension du paiement des loyers et des charges correspond, non pas à un simple report des paiements, mais à leur suppression pendant la période considérée : « la suspension du contrat à exécution successive interdit aux parties d’obtenir l’exécution intégrale du contrat. Il n’y a pas simple retard mais inexécution partielle ; pendant la période de suspension les parties sont dispensées d’exécuter leurs obligations, et la portion non exécutée ne sera pas rattrapée »[5].
 
Le mécanisme juridique est clairement résumé par le Professeur Alain Bénabent : « Dans les contrats à exécution successive, il arrive que l’impossibilité d’exécution soit temporaire (…). Le droit contemporain admet alors une suspension du contrat pendant la période d’impossibilité. (…) Par définition, la suspension est provisoire : pendant cette période le contrat est relâché, n’est plus "en vigueur" ; mais il existe toujours et sa reprise se fera automatiquement dès qu’elle sera possible »[6].
 
On nous pardonnera ces nombreuses citations qui n’ont pour objet que de rappeler des règles de droit certaines.
 
La règle de droit, limpide, rejoint le bon sens, élémentaire : on ne paie pas un loyer pour un local inutilisable, pas plus qu’on ne paie une agence pour un voyage annulé.
 

 
 
 
Le local étant inaccessible à la clientèle, le bail consenti pour l’exploitation d’un fonds de commerce ne pouvait se maintenir[7].
 
Cependant, ces règles ne conviennent pas à certains propriétaires qui, nonobstant la fermeture réglementaire des boutiques et des centres commerciaux, réclament le paiement des loyers et des charges. Ils développent une série d’objections.
 
 
1° - En premier lieu, certains bailleurs font valoir qu’ils ne sont pas fautifs et qu’aucun manquement ne peut leur être reproché.
 
Cela est certain. Si l’inaccessibilité du local résultait d’une faute du bailleur, le preneur pourrait engager sa responsabilité, et lui demander de dommages et intérêts pour trouble commercial et privation de jouissance.
 
Mais comme en l’occurrence le bailleur n’est pas fautif, puisqu’il subit les mesures de fermeture l’empêchant de délivrer à son locataire une chose conforme à sa destination, aucune indemnisation ne peut lui être demandée.
 
Il n’en demeure pas moins que l’exception d’inexécution s’applique : la faute de l’autre partie n’est pas une condition de mise en œuvre de l’exception d’inexécution[8].
 
L’exception d’inexécution peut être opposée lorsque l’inexécution est imputable à la force majeure, notamment à un empêchement résultant de dispositions législatives ou réglementaires[9].
 
L’absence de faute du bailleur lui permet d’échapper à des dommages et intérêts puisqu’il n’est pas responsable de la neutralisation du local, mais ne lui permet pas de s’opposer à l’exception d’inexécution pour réclamer un loyer qui n’a pas de contrepartie.
 
 
2° - Nos confrères Alain et Jean-Philippe Confino, confinés, ont publié une étude comme toujours solide et documentée[10], dans laquelle ils rappellent que l’exception d’inexécution joue lorsque le défaut d’exécution résulte d’un cas de force majeure, mais ils citent également l’arrêt de la Cour de cassation du 16 septembre 2014 aux termes duquel « l’auteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure »[11].
 

 
 
 
Effectivement, il est constant que la force majeure peut empêcher de travailler, empêcher de délivrer la chose louée, empêcher d’exploiter, mais qu’elle n’empêche jamais de payer[12].
 
Mais techniquement, le locataire ne prétend pas qu’il serait empêché de payer. Il invoque le défaut de délivrance d’un local conforme et l’exception d’inexécution. Le défaut de paiement des loyers et charges est justifié par l’absence de contrepartie, non par une impossibilité factuelle.
 
C’est le bailleur, non le preneur, qui se prévaut de la force majeure, pour éviter d’engager sa responsabilité, puisqu’aux termes de la jurisprudence : « Le bailleur doit assurer au preneur la jouissance paisible des lieux loués et cette obligation ne cesse qu’en cas de force majeure »[13].
 
Plus fondamentalement, le preneur peut soutenir que les mesures de fermeture ont frappé la substance même du contrat de bail, puisque l’exploitation du fonds de commerce qui constitue l’essence du bail commercial a dû cesser, la force majeure anéantissant les obligations réciproques des parties.
 
 
3° - Enfin, plusieurs auteurs font valoir qu’il n’y aurait pas de règle générale, et qu’il faudrait étudier chaque cas particulier.
 
L’observation est contestable : il y a bien une disposition générale qui vise tous les magasins de vente et tous les centres commerciaux, et des règles de droit générales qui régissent la force majeure, l’exception d’inexécution et la suspension du contrat.
 
Qu’il puisse exister des exceptions ou des cas d’espèce ne permet pas de noyer la règle de droit dans un amphigouri factuel.
 
Sauf exceptions, les boutiques et centres commerciaux ont pu rouvrir le 12 mai 2020. Les mesures réglementaires ont pris fin. Les locaux peuvent à nouveau accueillir la clientèle. Le bailleur satisfait désormais à son obligation de délivrance d’un local conforme à sa destination. Les loyers et charges sont à nouveau dus.
 
Mais la pandémie est toujours là. La reprise d’activité est soumise à des contraintes rigoureuses. La reprise du commerce est lente et progressive.
 
La période de fermeture laisse des traces durables. Certaines grandes enseignes notoires ont été placées sous mesure de sauvegarde. D’autres locataires préfèrent fermer définitivement et restituer les locaux, ce qui peut être envisagé même en dehors d’une période triennale, en raison de la gravité des conséquences de la crise du coronavirus[14].
 

 
 
 
Les locataires qui reprennent leur activité ont des caisses vides et il leur est difficile de faire face immédiatement au paiement des loyers à leur ancien montant.
 
Les commerçants souhaitaient, à l’amiable, pour la sortie de crise, la mise en place de loyers progressifs dont l’augmentation aurait suivi celle de leurs chiffres d’affaires. Les négociations amiables ont échoué. La médiation nationale n’a rien donné. Les plus gros bailleurs ne cèdent rien pour l’avenir et en sont encore à proposer des délais de paiement pour les loyers et charges de la période de fermeture, comme si le report de sommes non dues était une largesse.
 
Le domaine des négociations amiables est celui des relations de force, et les commerçants sont en état de faiblesse. Seule la Justice permet de justes solutions. Les juges disposent des outils nécessaires (I), mais il leur faudra gérer l’urgence (II).
 
 
I – LES OUTILS DE L’AJUSTEMENT DU BAIL
 
 
1° - La prise en compte d’une crise passagère
 
Les mesures de fermeture n’auront duré que deux mois (un peu plus pour certains commerces) et l’épidémie se résorbe. Il n’en demeure pas moins que leurs effets sur le commerce et l’économie perdureront longtemps.
 
Or, la loi permet au juge de statuer sur le fondement d’une crise passagère.
 
En effet, l’article R.145-6 du Code de commerce, qui définit les facteurs locaux de commercialité, permet expressément de retenir les modifications que les éléments constitutifs de la commercialité « subissent d’une manière durable ou provisoire ». Pour apprécier soit la modification de la commercialité, soit la valeur locative, le juge peut tenir compte d’une perturbation « provisoire » de la commercialité. Le caractère « provisoire » des mesures de fermeture ne fait pas obstacle à leur prise en considération pour le réajustement du loyer.
 
De même, l’article 1195 du Code civil, concernant la révision pour imprévision, évoque « un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat » sans distinguer s’il s’agit d’un changement provisoire ou définitif. Or, on ne distingue pas là où la loi ne distingue pas.
 
 
2° - L’estimation de la valeur locative
 
Aux termes d’une jurisprudence constante, les juges du fond fixent la valeur locative en adoptant le mode de calcul qui leur paraît le meilleur[15]. Ils sont souverains.
 

 
 
 
Rien ne leur interdit de prendre en compte les circonstances exceptionnelles que l’on connaît pour procéder au moyen d’abattements, puisque la méthode par comparaison sera impraticable en l’absence de nouvelles locations. La question a déjà été étudiée[16].
 
 
3° - La révision à la baisse
 
Pour l’application de l’article L.145-38 du Code de commerce, les juges du fond apprécient souverainement la modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, qui est une question de fait.
 
Il a été jugé que la modification matérielle des facteurs locaux de commercialité peut résulter de la baisse de fréquentation d’une station de métro avec fermeture de deux accès à celle-ci, de la restructuration de bureaux vacants[17], ou de la fermeture de nombreux commerces et de l’existence de locaux vacants[18]. Il n’est guère contestable que la fermeture d’un centre commercial ou des boutiques voisines dans une rue présentent un caractère matériel. La dégradation matérielle de la commercialité se poursuit d’ailleurs après le 11 mai car certains commerces, qui ont rouvert, ont pour voisins des cafés, des brasseries ou d’autres commerces qui restent fermés.
 
Quant à la baisse de 10 % de la valeur locative qui, aux termes de l’article L. 145-38 du Code de commerce, doit résulter de la modification matérielle de la commercialité, le juge, là encore, est souverain, et il paraît difficilement contestable qu’un local fermé, interdit d’accès au public, vaille moins qu’un local ouvert[19].
 
Malgré les réserves de certains auteurs[20], le fait que la cause première de la dégradation matérielle de la commercialité soit nationale, et même mondiale, n’interdit pas au juge d’en tirer les conséquences, puisque la pandémie s’est traduite concrètement, dans des modifications matérielles, au niveau local.
 
Pour apprécier la baisse de commercialité, le juge pourra notamment prendre en compte l’évolution du chiffre d’affaires du locataire [21].
 

 
 
 
4° - La révision pour imprévision
 
Elle est prévue à l’article 1195 du Code civil pour les baux conclus depuis le 1er octobre 2016[22].
 
La pandémie et ses suites constituent à l’évidence « un changement de circonstances imprévisible » qui rend l’exécution du bail « excessivement onéreuse » pour le preneur qui doit reprendre le paiement de ses loyers au 12 mai 2020.
 
Le pouvoir du juge est considérable puisqu’il peut « réviser le contrat (…) à la date et aux conditions qu’il fixe ».
 
Le législateur n’a pas encadré le pouvoir du juge qui peut retenir souverainement les mesures d’adaptation les plus larges possibles[23].
 
Les juges disposent donc de nombreux outils et de très larges pouvoirs pour apporter aux justiciables les solutions attendues. Mais on sait que l’institution judiciaire a beaucoup souffert et se trouve presque aussi sinistrée que les commerces, d’où la difficulté de gérer l’urgence.
 
 
II – LA GESTION DE L’URGENCE
 
 
Il est probable que la plupart des dossiers qui viendront au judiciaire donneront lieux à des expertises.
 
L’appréciation de l’incidence de la modification matérielle de la commercialité, l’estimation de la valeur locative, l’appréciation du caractère « excessivement onéreux » des conditions locatives, tout ceci nécessitera la désignation d’un expert.
 
Au surplus, l’article 1195 du Code civil concernant la révision pour imprévision impose une négociation préalable et l’attente d’un « délai raisonnable ». Comme l’écrit Madame Julia Heinich : « Le temps (nécessaire) pour obtenir une révision judiciaire est difficilement compatible avec le rythme de la vie des affaires »[24].
 
La longueur des procédures étant inéluctable, alors que l’on est passé d’un état d’urgence sanitaire à un état d’urgence économique, la seule solution efficace réside dans des mesures provisoires.
 
Or, le juge dispose d’assez larges pouvoirs pour statuer à titre provisionnel.
 

 
 
 
1° - La fixation du loyer provisionnel
 
Aux termes de l’article L.145-57 du Code de commerce, pendant la durée de l’instance relative à la fixation du loyer, le locataire doit continuer à payer le loyer qui peut être « fixé à titre provisionnel par la juridiction saisie, sauf compte à faire entre le bailleur et le preneur, après fixation définitive du prix du loyer ».
 
Habituellement, le juge des loyers commerciaux qui ordonne une expertise a tendance à maintenir le loyer contractuel à son montant, en attendant le rapport de l’expert. Le juge exerce rarement le pouvoir qui lui est conféré par l’article L. 145-57.
 
Le caractère exceptionnel de la crise actuelle rend nécessaire l’usage de ce pouvoir.
 
Le juge des loyers commerciaux peut, en ordonnant une expertise, fixer un loyer provisionnel à la baisse, sans nullement préjuger de sa décision finale.
 
La fixation d’un loyer provisionnel réduit présentera un double avantage.
 
En premier lieu, ce sera la meilleure mesure d’accompagnement de la sortie de crise : c’est maintenant et pour les quelques mois qui viennent que les locataires ont besoin de respirer. Or ce loyer provisionnel ne s’appliquera par définition que pendant la durée de l’instance correspondant, on peut l’espérer, à la durée d’une reprise d’activité meilleure.
 
En second lieu, la fixation d’un loyer provisionnel à la baisse dissuadera le bailleur d’utiliser des moyens dilatoires pour retarder l’issue de la procédure, comme on le voit trop souvent.
 
A l’issue de la procédure, soit peut-être dans un an, les parties établiront leurs comptes.
 
Les locataires n’ont pas besoin d’un remboursement de trop-versé dans un an, mais de décompression tout de suite, quitte à payer un rappel dans un an.
 
 
2° - Les autres mesures provisoires
 
Le juge des référés n’est pas compétent pour fixer un loyer provisionnel dans le cadre du statut des baux commerciaux[25].
 
En revanche, rien ne devrait l’empêcher de statuer, à titre provisoire, sur le fondement de l’article 1195 du Code civil.
 
Une mesure d’instruction pourrait être ordonnée, in futurum, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile pour apprécier le caractère excessivement onéreux du contrat les mesures d’adaptation.
 
 

 
 
 
Mais c’est surtout la fixation provisoire d’un loyer à la baisse qui est souhaitable.
 
L’article 808 du Code de procédure civile permet au juge des référés, en cas d’urgence, d’ordonner toute mesure que justifie l’existence d’un différend. Le différend est là, puisque le locataire demande la révision pour imprévision. D’une façon générale, le juge des référés a le pouvoir de suspendre le paiement des loyers[26]. En l’occurrence, la suspension des loyers à hauteur d’un certain pourcentage, en attendant la décision des juges du fond, serait une mesure opportune, permettant de gérer l’urgence à titre provisoire.
 
 
 
[1] Jacques Ghestin, Christophe Jamin, Marc Billiau, Traité de droit civil, Les effets du contrat, 3e éd., LGDJ, n° 399, p. 454.
[2] Ibidem, n° 400, p. 455.
[3] Ibidem, n° 409, p. 466.
[4] Ibidem, n° 422, p. 480.
[5] Ibidem, n° 402, p. 458.
[6] Alain Bénabent, Droit des obligations, 16ème éd. 2017, LGDJ, n° 365.
[7] J.-D. Barbier, Le sort du loyer commercial face à la pandémie, Gaz. Pal. 21 avril 2020, p. 17.
[8] Jacques Ghestin, Christophe Jamin, Marc Billiau, Traité de droit civil, Les effets du contrat, 3e éd., LGDJ, n° 383, p. 444.
[9] Cass. com. 20 janvier 1976, Gaz. Pal. 1976, 1, somm. p. 96.
[10] A. Confino, J.-P. Confino, Les baux commerciaux malades de la peste, AJDI mai 2020, p. 326.
[11] Cass. com. 16 septembre 2014, n° 13-23106.
[12] « Il n’est jamais matériellement impossible de payer », Julia Heinich, L’incidence de l’épidémie de coronavirus sur les contrats d’affaires : de la force majeure à l’imprévision, D. 26 mars 2020, n° 11, p. 611.
[13] Cass. 3e civ. 23 janvier 2008, n° 06-19520, Gaz. Pal. 5 mai 2009, p. 27.
[14] Voir notre étude : Coronavirus, la résiliation du bail par le locataire, AJDI mai 2020, p. 341.
[15] Cass. 3e civ. 6 juillet 2005, n° 04-12613, Administrer avril 2006, p. 25, note J.-D. Barbier ; Cass. 3e civ. 18 juin 2013, n° 12-22226, Gaz. Pal. 3 août 2013, p. 41.
[16] Voir notre étude : Le loyer commercial face aux crises, spéc. II : Estimation de la valeur locative en période de crise, Administrer mai 2020.
[17] CA Paris, 27 novembre 2002, Gaz. Pal. Rec. 2003, somm., p. 1873.
[18] Cass. 3e civ., 26 septembre 2001, n°00-13859, Administrer janvier 2002, p. 28, note B. Boccara et D. Lipman-Boccara.
[19] Sur la question, voir notre étude : Le loyer commercial face aux crises, spéc. II : Estimation de la valeur locative en période de crise, Administrer, mai 2020.
[20] A. Confino, J.-P. Confino, Les baux commerciaux malades de la peste, AJDI mai 2020, p. 326.
[21] Cass. 3e civ. 15 octobre 2013, n° 12-21274, Gaz. Pal. 26 novembre 2013, p. 28, note J.-D. Barbier ; voir J.-D. Barbier et C.-E. Brault, Le statut des baux commerciaux, LGDJ, éd. 2020, p. 176 et 195.
[22] Voir notre étude : Le sort du loyer commercial face à la pandémie, Gaz. Pal. 21 avril 2020, p. 17.
[23] Sur la différence des pouvoirs du juge dans le cas de la révision triennale et dans celui de la révision du Code de commerce, voir notre étude précitée Administrer mai 2020.
[24] J. Heinich, L’incidence de l’épidémie de coronavirus sur les contrats d’affaires : de la force majeure à l’imprévision, D. 26 mars 2020, p. 611.
[25] CA Paris 13 février 1991, Loyers et copr. 1991, comm. 472.
[26] CA Rouen 13 février 2020, n° 19/01222, LaBaseLextenso.
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