Cabinet Barbier Associés droit des baux commerciaux  
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Les indemnités d'occupation de locaux commerciaux
Par Jehan-Denis Barbier
Docteur en Droit
Avocat à la Cour


Le statut des baux commerciaux confère au locataire évincé un droit au maintien dans les lieux, jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction. En contrepartie, le locataire doit payer une indemnité d'occupation qui est due à compter de la date pour laquelle le congé a été signifié puisque, le bail prenant fin, l'occupation prend effet (Cass. 3e civ. 20 mai 1980, Bull. cass. 1980, 3, n°102, p. 75).

Mais l'hypothèse du refus de renouvellement du bail commercial ne constitue pas le seul cas où un locataire commerçant peut être débiteur d'une indemnité d'occupation. D'autres cas se présentent où la détermination de l'indemnité d'occupation obéit à des règles différentes.
Si l'on distingue classiquement l'indemnité d'occupation de droit commun de l'indemnité d'occupation statutaire (I), certains cas particuliers conduisent à se demander s'il n'existe pas d'autres sortes d'indemnités d'occupation (II).

I – LES DEUX SORTES D'INDEMNITÉS D'OCCUPATION TRADITIONNELLLES
A – L'INDEMNITÉ D'OCCUPATION DE DROIT COMMUN
L'indemnité d'occupation de droit commun est celle due par un occupant sans droit ni titre. Elle trouve son fondement dans l'article 1382 du Code civil, et n'est due qu'en conséquence de la faute commise par l'occupant qui se maintient dans les lieux (Cass.3e civ.21 mai 1969, Bull. cass. 1969, III, n°399, p.305). Elle correspond à la réparation du préjudice subi par le propriétaire du fait de l'occupation fautive de son local.


1°- Cas dans lesquels elle est due
L'indemnité d'occupation n'est due que par le locataire qui se maintient indûment dans les lieux et à cet égard, elle ne doit pas être confondue avec une indemnité d'immobilisation (Cass. 3e civ. 4 avril 1991, Bull. cass. 1991, III, n°110, p. 63 ; sur l'indemnité d'immobilisation voir : Cass. 3e civ. 20 décembre 1983, Rev. loy. 1984, p. 126). L'indemnité d'occupation de droit commun "est acquise jour par jour, puisqu'il s'agit de la réparation d'un préjudice" et ce jusqu'à à la date de remise des clés (voir note J. Rémy sous Cass. 3e civ. 23 juin 1998, Rev. loy. 1999, p. 14). Elle est due même si les locataires ont déménagé, dès lors qu'ils n'ont pas restitué les clés (Cass. 3e civ. 18 novembre 2003, AJDI 2004, p. 198).

L'indemnité d'occupation est due sur le fondement du droit commun dans tous les cas où le locataire commerçant ne peut pas invoquer un quelconque droit au maintien dans les lieux.
Tel sera le cas du locataire qui, à l'expiration du bail, ne remplit pas l'une ou l'autre des conditions du droit au statut des baux commerciaux ou du droit au renouvellement, définis aux articles L.145-1 et L.145-8 du Code de commerce. Le locataire qui n'a pas la qualité de commerçant, celui qui n'est pas immatriculé au registre du commerce, celui qui n'est pas propriétaire d'un fonds de commerce effectivement exploité dans les lieux loués, seront débiteurs d'une indemnité de droit commun, s'ils se maintiennent sans droit ni titre dans les lieux après la date d'effet du congé.
Tel sera le cas également du locataire dont le bail est résilié sur le fondement de la clause résolutoire, ou dans le cadre d'une résiliation judiciaire, ou de celui qui a perdu son droit au renouvellement en raison de motifs graves et légitimes sur le fondement de l'article L.145-17 du Code de commerce.
Le locataire qui est en situation régulière mais qui a fait l'objet d'un congé comportant refus de renouvellement du bail et refus d'indemnité d'éviction et qui a laissé passer le délai de forclusion de deux ans, en omettant de saisir le tribunal avant l'échéance fatidique, se trouve exclu du statut des baux commerciaux et comme tel rétroactivement débiteur d'une indemnité d'occupation de droit commun. Sa demande en paiement d'une indemnité d'éviction se heurtant à la forclusion, ce locataire est devenu occupant sans droit ni titre (Cass. 3e civ. 29 novembre 2000, Gaz. Pal. Rec. 2001, p. 406).
Le locataire qui a signifié un congé, soit pour le terme d'une période triennale, soit pour la fin du bail, et qui ne rend pas les clés à la date prévue, est également tenu d'une indemnité d'occupation de droit commun.

2°- Evaluation
L'indemnité d'occupation de droit commun présente un double caractère compensatoire et indemnitaire. Elle doit compenser le préjudice causé au bailleur par l'occupation indue (Cass. 3e civ. 22 novembre 1989, Rev. loy. 1990.223). Les dispositions des articles 23 à 23-6 du décret du 30 septembre 1953, qui définissent la valeur locataire statutaire, ne concernent pas la fixation de l'indemnité due par un occupant sans droit ni titre (Cass. 3e civ. 12 juillet 1989, Loyers et copr. 1989, n° 442).

Elle doit représenter au minimum la valeur locative de marché, mais peut même lui être supérieure, puisqu'elle doit réparer tous les préjudices (Cass. com. 23 mars 1954, Gaz. Pal. 1954.1. somm. p.33 ; Cass. 3e civ. 19 juin 1970, Rev. loy. 1970, 399 ; C. Paris 6 juillet 1973, Gaz. Pal. 1975, somm. p.155 ; C. Versailles 20 septembre 1982, Gaz. Pal. 1983.2, somm. p.274). Elle peut représenter le bénéfice dont le propriétaire a pu être privé (Cass. com. 10 juin 1958, Bull. cass. 1958.3, n°241), notamment si le propriétaire démontre qu'il aurait pu relouer dans des conditions plus intéressantes (Cass. 3e civ. 7 mai 1969, Bull. cass. III, n° 355).
Les juges du fond doivent donc vérifier, si besoin par expertise, la réelle valeur locative des lieux occupés. Ils ne peuvent pas se borner  à fixer l'indemnité d'occupation au montant du loyer contractuel indexé en refusant une expertise demandée par l'une des parties (Cass. 3e civ. 29 novembre 2000, Gaz. Pal. Rec. 2001, 406). Les juges doivent également prendre en compte les autres chefs de préjudice causés par l'occupation.
Cependant, en pratique, pour réduire la procédure et pour éviter une mesure d'expertise à l'encontre d'un locataire expulsé, les juges fixent parfois, à la demande des propriétaires, les indemnités d'occupation au montant du loyer majoré forfaitairement d'un certain pourcentage (10%, 20% ou plus). Les juges du fond peuvent, par une appréciation souveraine, fixer une indemnité d'occupation au double du loyer (Cass. com. 25 octobre 1967, Rev. loy. 1967.429).

3°- Fixation contractuelle
Il n'est pas rare de voir dans les baux une clause prévoyant qu'en cas de résiliation du bail et de maintient dans les lieux du locataire, celui-ci serait redevable d'une indemnité d'occupation égale au double du loyer contractuel.

Ce type de clause a pu paraître abusive, mais la Cour de cassation l'a validée (Cass. 3e civ. 7 décembre 2004, Gaz. Pal. Rec. 2005, somm. p. 1306).

4°- Prescription
L'action en paiement d'une indemnité d'occupation se prescrit par cinq ans, conformément aux dispositions de l'article 2277 du Code civil.

La question a été tranchée par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation. La prescription quinquennale s'applique, qu'il s'agisse de l'action en fixation ou de l'action en recouvrement d'une indemnité d'occupation d'ores et déjà fixée (Cass. ass. plén. 10 juin 2005, AJDI 2005, p. 730, note Y. Rouquet). La prescription est donc la même qu'en matière de loyers et de charges, depuis la réforme du 18 janvier 2005 (notre étude, La prescription applicable aux loyers et charges, Gaz. Pal. Rec. 2005, doctr. p. 901).

B – L'INDEMNITÉ D'OCCUPATION STATUTAIRE
Elle est prévue à l'article L.145-28 du Code de commerce : "Aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d'éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l'avoir reçue. Jusqu'au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré. Toutefois, l'indemnité d'occupation est déterminée conformément aux dispositions des sections 6 et 7, compte tenu de tous éléments d'appréciation".


1°- Cas dans lesquels elle est due
a) Refus de renouvellement

L'indemnité d'occupation statutaire est celle due par un locataire qui a reçu un congé comportant refus de renouvellement du bail et offre de paiement de l'indemnité d'éviction. Bien que le bail soit expiré, le locataire peut rester en place jusqu'à la fin de la procédure de fixation de l'indemnité d'éviction. Ce droit au maintien dans les lieux se poursuivra jusqu'au terme d'usage qui suivra l'expiration d'un délai de quinze jours à compter du versement de l'indemnité d'éviction, comme prévu à l'article L.145-29 du Code de commerce.
Lorsque le bailleur a refusé le renouvellement du bail et a également refusé toute indemnité d'éviction, pour des motifs graves et légitimes, il faudra attendre la fin de la procédure pour qualifier l'indemnité d'occupation. Si le bailleur a gain de cause, c'est-à-dire si les juges retiennent que les motifs invoqués sont suffisamment graves et légitimes, le locataire, qui n'a alors pas droit à indemnité d'éviction, est rétroactivement débiteur d'une indemnité d'occupation de droit commun. Mais si les juges estiment au contraire que les motifs ne sont pas graves et légitimes, et qu'en conséquence le locataire a droit à indemnité d'éviction, l'indemnité d'occupation sera celle définie par le statut des baux commerciaux. En attendant l'issue de la procédure, le locataire reste en place en payant à titre provisoire sur la base de l'ancien loyer. Sa situation définitive, depuis la date d'expiration du bail, sera qualifiée rétroactivement en fin de procédure.
b) Repentir
Lorsque après un refus de renouvellement, le propriétaire exerce son droit de repentir, et offre de renouveler le bail, le locataire doit une indemnité d'occupation pendant la période intermédiaire entre la date d'expiration du bail et la date du renouvellement. La qualification de cette indemnité d'occupation a donné lieu à des divergences doctrinales et jurisprudentielles (v. l'étude de M. Le Conseiller B. Peyrat, Rapport de la Cour de cassation 1997, La documentation française, p. 121 ; v. notre étude : L'indemnité d'occupation due par le preneur en cas de repentir du bailleur, Gaz. Pal. Rec. 1993, Doctr. p. 1371). Certaines juridictions du fond avaient qualifié cette indemnité d'occupation d'indemnité sui generis. Mais la Cour de cassation a censuré cette jurisprudence pour décider que, même en cas de repentir du bailleur, l'indemnité d'occupation due par le preneur, pour la période antérieure au repentir, reste régie par l'article L.145-28 du Code de commerce (Cass. 3e civ. 27 novembre 2002, Gaz. Pal. Rec. 2003, p.1785, et la jurisprudence citée dans la note).
c) Droit d'option
L'indemnité d'occupation sera également régie par le statut dans l'hypothèse de l'exercice, par le bailleur, de son droit d'option. Lorsque le bailleur a signifié un congé avec offre de renouvellement du bail, il peut ultérieurement changer d'avis et décider de refuser le renouvellement du bail, comme cela est prévu à l'article L. 145-57 alinéa 2 du Code de commerce. Dans cette hypothèse, le locataire se trouve rétroactivement, depuis la date d'expiration du bail, dans la situation d'un occupant maintenu dans les lieux, débiteur comme tel de l'indemnité d'occupation définie à l'article L.145-28.

2°- Evaluation
L'indemnité d'occupation statutaire doit correspondre à la valeur locative généralement affectée d'un abattement de précarité.

a) Valeur locative
L'indemnité d'occupation statutaire n'est pas soumise à la règle du plafonnement, qui ne concerne que le loyer. Elle doit correspondre à la valeur locative (Cass. 3e civ. 14 novembre 1978, JCP 1980, II, 19262, note B. Boccara ; C. Paris, 15 décembre 1978, Gaz. Pal. Rec. 1979, 1, somm. p. 293, note J. et Ph. H. Brault ; Cass. 3e. civ. 30 juin 1999, deux arrêts, Administrer décembre 1999, p. 31, notre note). L'appréciation du montant de l'indemnité d'occupation revient souverainement aux juges du fond (Cass. 3e civ. 15 juin 1994, Gaz. Pal. Rec. 1994, 708, notre note).
La valeur locative devra en principe être estimée par expertise. Elle est sans rapport avec le montant du loyer contractuel. Le loyer contractuel n'est pris en compte que dans les systèmes de plafonnement, non dans les systèmes d'évaluation. La Cour de cassation a ainsi cassé un arrêt de la Cour d'appel de Versailles qui avait estimé que, la preuve de la mauvaise foi de l'occupation n'étant pas rapportée, l'indemnité d'occupation devait être égale au loyer prévu par le bail, sans majoration (Cass. 3e civ. 29 mars 2000, arrêt 529 D, cts Kutchukian c. Sté Erteco). L'estimation de l'indemnité d'occupation ne dépend pas de la bonne ou de la mauvaise foi des parties, mais seulement des critères légaux définis aux articles 23-1 et suivants du décret du 30 septembre 1953.
Il y a cependant une différence avec une estimation de valeur locative classique. La Cour de cassation a jugé que les dispositions de l'article 23-3 du décret du 30 septembre 1953 ne sont pas applicables à l'estimation d'une indemnité d'occupation (Cass. 3e civ. 13 octobre 1993, Gaz. Pal. Rec. 1994, 202, notre note). L'article 23-3 est celui qui vise les améliorations réalisées par le locataire, d'une part, et les charges du bail, d'autre part. Pour estimer le montant d'une indemnité d'occupation, il ne faudrait pas tenir compte de ce texte.
Conformément à cette jurisprudence, si le locataire a réalisé des travaux d'amélioration dans les lieux loués, la valeur locative pourra être estimée après travaux, sans abattement. Les raisons de cette jurisprudence demeurent incertaines car, même si le bail comporte une clause d'accession et même si les améliorations sont acquises au bailleur, l'article L.145-28 du Code de commerce, qui définit l'indemnité d'occupation, renvoie sans distinction à toutes les dispositions relatives à la valeur locative, sans exclure l'article 23-3.
Toujours selon cette jurisprudence, les charges exorbitantes ne devraient pas constituer un facteur de diminution de l'indemnité d'occupation. Cette solution n'est compréhensible que si l'on considère que l'indemnité d'occupation est fixée globalement, et qu'il n'y a pas lieu d'y ajouter les charges stipulées dans l'ancien bail, point qui peut prêter à discussion (voir notamment C. Paris 29 mars 2000, Administrer juillet 2000 p. 26, note B. Boccara et D. Lipman-Boccara).

b) Abattement de précarité
L'article L.145-28 du Code de commerce précise que l'indemnité d'occupation doit être fixée "compte tenu de tous éléments d'appréciation". Sur ce fondement, les juges pratiquent généralement un abattement de 10% sur la valeur locative, pour tenir compte de la précarité de la situation du locataire menacé d'éviction.
Pourquoi le qualifie-t-on "d'abattement de précarité" ? La précarité caractérise ce qui peut prendre fin à tout moment. La précarité peut parfois durer longtemps, et de fait, une procédure d'éviction peut durer plusieurs années. Il en va de même, par exemple, d'une convention d'occupation précaire, tant que l'événement justifiant la précarité ne survient pas (voir Roy-Loustaunau, D. 1988, chron. p. 216). En l'occurrence, le droit au maintien dans les lieux peut certes durer longtemps, mais prendre fin à bref délai, dès lors que l'indemnité d'éviction est fixée judiciairement.
La situation du locataire est surtout provisoire, en attendant l'éviction effective. La contrepartie de ce droit d'occupation ne peut pas avoir la même valeur que la contrepartie d'un bail de neuf ans avec droit au renouvellement. Le locataire ne peut pas faire de projets à long terme. Il ne peut pas réaliser des investissements dans ses locaux actuels, puisqu'il va les quitter. Tout ceci justifie un abattement qui pourra être modulé en fonction de l'appréciation des faits in concreto. En fonction des circonstances l'abattement pourra parfois atteindre 20 ou 30%, voire davantage.
On a fait observer qu'après un congé comportant offre de renouvellement du bail, la situation du locataire est tout aussi précaire, puisqu'une offre de renouvellement peut être rétractée à tout moment. Pourtant, on ne pratique aucun abattement de précarité sur le loyer du bail en cours de renouvellement, pendant cette période d'attente ou rien n'est acquis, tant que le loyer n'est pas fixé (voir notre note sous Cass. 3e civ. 30 juin 1999, Administrer décembre 1999, p. 33). Il est vrai qu'à l'expiration d'un bail commercial, la situation est incertaine, en raison du droit d'option et du droit de repentir. Tout est provisoire, rien n'est définitif. Mais les gens se comportent en fonction de la situation actuelle : ainsi, un locataire qui bénéficie d'une offre de renouvellement peut réaliser des investissements et peut légitimement faire des projets sur le long terme. La situation est bien différente s'il a reçu un refus de renouvellement.
Pour apprécier le taux de l'abattement de précarité, faut-il prendre en compte l'évolution du chiffre d'affaires du locataire ? Les bailleurs font parfois observer qu'après un refus de renouvellement, le chiffre d'affaires du locataire curieusement augmente ; le locataire ne souffrirait donc d'aucune précarité ; le refus de renouvellement ne le perturberait pas, au contraire, et aucun abattement ne serait justifié. En vérité, le locataire menacé d'éviction s'efforce souvent d'augmenter son chiffre d'affaires pour augmenter son indemnité d'éviction, puisque celle-ci s'apprécie en fin de procédure, en fonction des derniers chiffres d'affaires. Mais, même si le chiffre d'affaires se maintient ou augmente, il n'en reste pas moins que l'occupation est précaire.

Il semble donc qu'il devrait y avoir deux sortes d'abattement de précarité :
Abattement de précarité primaire. Il serait toujours de 10% et répondrait uniquement de la qualification juridique de la situation. S'agissant non d'un bail de neuf ans, mais d'un maintien dans les lieux provisoire, la différence de droit et de valeur peut s'apprécier à 10%.
Abattement de précarité secondaire. Si le locataire démontre en plus que le refus de renouvellement a perturbé son activité, pour des raisons particulières, il peut alors demander que l'abattement soit porté à 20%, 30% ou davantage, en fonction de l'appréciation concrète des circonstances de fait. L'abattement de précarité secondaire serait exclu en cas d'augmentation du chiffre d'affaires.

3°- Régime

a) Obligation au paiement


A l'expiration du bail, aucun texte ne prévoit que le locataire maintenu dans les lieux devrait continuer à payer sur la base de l'ancien loyer. Seul l'article L.145-57 du Code de commerce prévoit que le locataire est tenu de continuer à payer les loyers échus au prix ancien, mais ce texte ne concerne que la procédure de renouvellement du bail, non la procédure de refus de renouvellement. Aussi avait-on pu se demander si le locataire n'était pas purement et simplement dispensé de payer, tant que le montant de l'indemnité d'occupation n'était pas fixé par le juge (v. B. Boccara, JCP 1960, éd. G., I, 1573, n°49 ; notre note sous Cass. 3e civ. 5 février 1997, Administrer mai 1997, p. 31). Mais la Cour de cassation a jugé que le locataire étant maintenu dans les lieux aux clauses et conditions du bail expiré, il devait continuer à payer, sans changement, l'indemnité d'occupation substituée au loyer (Cass. 3e civ. 5 février 1997, Administrer mai 1997, p. 30 ; Cass. 3e civ. 29 juin 2005 Nguyen et autres c. SCI Baumann, arrêt n° 812 FS-P+B, pourvoi n° W04-11.397). Cette jurisprudence praeter legem pourrait se fonder sur l'article 1135 du Code civil, selon lequel les conventions obligent à toutes les suites que l'équité et l'usage imposent. Le paiement des termes constitue, pour le locataire maintenu dans les lieux, la suite normale de la convention.
La Cour de Paris a ainsi jugé que "l'indemnité d'occupation est réputée fixée à la valeur du dernier loyer payé en l'absence de fixation judiciaire" (C. Paris, 16 janvier 2002, Loyer et copr. 2002, n°205, note Ph.-H. Brault).
Le propriétaire peut éventuellement demander au juge de la mise en état ou au juge des référés, de fixer une indemnité d'occupation provisionnelle. Il a été jugé "inopportun de laisser s'accumuler un retard d'indemnité d'occupation qui, s'il est trop important ne pourra que mettre en péril la situation des locataires" (C. Paris, ordonnance de la mise en état du 28 mai 1998, Administrer août-septembre 1998, p. 33, notre note).
Si le locataire néglige de payer l'indemnité d'occupation, même en l'absence de fixation provisionnelle, c'est-à-dire s'il cesse de payer sur la base de l'ancien loyer, le bailleur ne peut pas se prévaloir de la clause résolutoire du bail qui, d'interprétation étroite, ne vise généralement que le défaut de paiement des loyers (Cass. 3e civ. 9 décembre 1980, Gaz. Pal. 1981, 1, 410, note Ph.-H. Brault ; JCP 1981, éd. G, II, 19612, note B. Boccara ; Cass. 3e civ. 24 février 1999, Administrer juillet 1999, p. 26, notre note).
Mais le propriétaire peut poursuivre la résiliation judiciaire du bail ou du maintien dans les lieux (Cass. 3e civ.5 février 1997, Administrer mai 1997, p. 30 ; Cass. 3e civ 4 mai 2000, Administrer juin 2001, p. 17). Le bailleur peut également rétracter son offre d'indemnité d'éviction.

b) Charges et taxes
Le locataire maintenu dans les lieux doit-il payer les charges et taxes prévues par l'ancien bail ? Il semble qu'il faille distinguer la situation du locataire avant et après la fixation judiciaire de l'indemnité d'occupation.
Avant toute fixation judiciaire, le locataire doit continuer à payer sur la base de l'ancien bail. La Cour de cassation rappelle que le locataire est maintenu dans les lieux aux clauses et conditions du bail expiré. Elle parait considérer que toutes les clauses concernant le loyer doivent continuer à recevoir application, comme par exemple la clause obligeant à payer au domicile de la bailleresse (Cass. 3e civ. 5 février 1997, précité). Dans son arrêt du 29 juin 2005, elle relève le constat de la cour d'appel selon laquelle le locataire n'avait réglé "qu'une faible part du montant des loyers et charges" postérieurement à l'expiration du bail, ce qui avait justifié la résiliation et la perte du droit au maintien dans les lieux (Cass. 3e civ. 29 juin 2005, précité). Il semble donc que le locataire devrait continuer à payer le loyer, les charges et les taxes.
Après fixation judiciaire de l'indemnité d'occupation, les parties doivent établir un compte rétroactif, couvrant toute la période d'occupation. Ce compte sera établi sur la base définie par le jugement du tribunal ou par l'arrêt de la cour d'appel. Aussi, si la cour d'appel a fixé une indemnité d'occupation globale, sans préciser que le locataire devrait payer en sus les charges et les taxes de l'ancien bail, celles-ci ne sont pas dues (C. Paris 29 mars 2000, Administrer juillet 2000, p. 26, note B. Boccara et D. Lipman-Boccara ; C. Paris, 16ème Chambre A, 14 juin 2006, sté IDSH c. Institut International de Danse Stanlowa, inédit, RG : 06/00196).

c) Indexation et révision
Si la période de maintien dans les lieux se poursuit longtemps, il est possible de procéder à la révision triennale de l'indemnité d'occupation comme pour un loyer (Cass. 3e civ. 25 avril 1984, Gaz. Pal. 1984, 2,  panor. p. 226).
Mais le juge, lorsqu'il fixe le montant de l'indemnité d'occupation, peut prévoir son indexation annuelle (Cass. 3e civ. 18 février 1987, Gaz. Pal. 1987, 1, 367, notre note ; Cass. 3e civ. 13 octobre 1993, Loyers et copr. 1994, n° 74 – Gaz. Pal. Rec. 1994, 202, notre note ; C. Paris 19 novembre 2003, Administrer mars 2004, p. 26, note B. Boccara et D. Lipman-Boccara).

4°- Prescription
La Cour de cassation ne distingue pas l'action en fixation et l'action en paiement. Elle décide dans tous les cas que la prescription est de deux ans (Cass. 3e civ. 15 février 1995, Administrer juillet 1995, p. 29 ; Cass. 3e civ. 19 décembre 2001, Administrer février 2002, p. 18, nos notes).

Le délai de deux ans a pour point de départ la date d'expiration du bail ou, dans l'hypothèse où le droit à indemnité d'éviction a été contesté, le jour où est définitivement consacré, dans son principe, le droit du locataire au bénéfice d'une indemnité d'éviction (Cass. 3e civ. 2 juin 1993, Administrer décembre 1993, p. 26 ; Cass. 3e civ. 10 décembre 1997, Gaz. Pal. 1998, 1, somm. p. 166).
La Cour de cassation a jugé que la prescription entraînait "l'extinction totale du droit à réclamer une indemnité d'occupation" (Cass. 3e civ. 23 mai 1977, Gaz. Pal. 1977, 2, panor. p. 237 ; Cass. 3e civ. 10 mars 2004, Gaz. Pal. Rec. 2004, somm. p. 2629 ; Loyers et copr. 2004 n°111, note Ph.-H. Brault ; Administrer novembre 2004, p. 29, note B. Boccara et D. Lipman-Boccara ; Rev. loy. 2004, p. 369, note M.O. Vaissié).
Notre confrère Ph.-H. Brault s'interrogeait sur la portée de cette formule. Faut-il considérer que, du fait de l'extinction totale du droit à réclamer une indemnité, le locataire pourrait demander la restitution de la totalité des sommes qu'il a versées ? Cette interprétation parait excessive. Même si la Cour de cassation ne distingue pas l'action en fixation de l'action en paiement, c'est l'action visant à obtenir une modification du montant de l'indemnité d'occupation, à la hausse ou à la baisse, qui est prescrite. Il parait plus juste de raisonner comme en matière de loyer : en cas de prescription de l'action en fixation du loyer, le bail est renouvelé sans modification du loyer, qui reste néanmoins du sur la base de l'ancien prix. L'indemnité d'occupation resterait donc au montant défini par les clauses et conditions du bail expiré (en ce sens C. Paris, 16 janvier 2002, Loyers et copr. 2002, n°205).

II – CAS PARTICULIERS
A l'expiration d'un bail commercial, la situation des parties n'est pas figée. Du fait du droit d'option et du droit de repentir, comme de la faculté de rétractation, diverses évolutions sont possibles. Elles auront une influence sur la qualification de l'indemnité d'occupation et notamment, un arrêt de la Cour de cassation du 5 février 2003 parait admettre l'existence d'une troisième sorte d'indemnité d'occupation (A). Il faut également s'interroger sur le cas particulier des baux à loyer variable (B).


A – APPARITION D'UNE TROISIEME SORTE D'INDEMNITE D'OCCUPATION
Cette troisième sorte d'indemnité d'occupation se déduit d'un arrêt de la Cour de cassation du 5 février 2003, dans une affaire où le locataire avait exercé son droit d'option (1). Il faudra envisager aussi les autres situations évolutives (2).


1°- L'exercice du droit d'option par le locataire
L'arrêt de la Cour de cassation du 5 février 2003 (Administrer avril 2003, p. 30, notre note) correspondait au cas suivant : la bailleresse avait signifié un congé comportant offre de renouvellement du bail pour le 1er juin 1990. La locataire était restée en place en attendant la fixation du prix du bail. Finalement le 30 septembre 1991, la locataire préféra exercer son droit d'option, c'est-à-dire renoncer au renouvellement de son bail, rendre les clés et quitter les lieux. De fait, la bailleresse attendit 1997 (en raison d'une autre procédure parallèle) pour demander le paiement de l'indemnité d'occupation sur la période écoulée du 1er juin 1990 (date d'expiration du bail) au 30 septembre 1991 (date du départ du locataire).

La Cour de cassation décide que "l'indemnité d'occupation due par un locataire pour la période ayant précédé l'exercice de son droit d'option trouve son origine dans l'application de l'article L.145-57 du Code de commerce et est comme telle, soumise à la prescription biennale".
On avait tendance à considérer qu'en cas de renonciation du locataire au renouvellement, il devenait débiteur d'une occupation de droit commun, puisqu'il avait renoncé précisément à tout droit d'occupation (v. implicitement en ce sens Cass. 3e civ. 30 septembre 1998, Administrer janvier 1999, p. 47). Mais la Cour de cassation décide, dans son arrêt du 5 février 2003, qu'il ne s'agit pas d'une indemnité d'occupation de droit commun, mais bien d'une indemnité d'occupation statutaire, au moins jusqu'à la notification du droit d'option. Si, après avoir annoncé son départ, le locataire reste néanmoins dans les lieux, il est alors débiteur d'une indemnité de droit commun.
Ainsi, en cas d'exercice de son droit d'option, le locataire est débiteur successivement de deux sortes d'indemnités d'occupation :
une indemnité d'occupation statutaire, entre la date d'expiration du bail et la notification de l'option,
puis une indemnité d'occupation de droit commun, entre la date de la notification de l'option et la restitution effective des locaux.
Or, cette indemnité d'occupation statutaire, antérieure à l'option, n'est pas la même que celle due par un locataire qui est sous le coup d'une éviction. Le locataire qui a reçu un congé comportant refus de renouvellement du bail est dans une situation précaire. Il peut demander un abattement de précarité (v. supra). Mais le locataire qui exerce son option était dans la position d'un locataire bénéficiaire d'une offre de renouvellement. Il ne souffrait d'aucune précarité. Son déménagement résulte de sa décision propre. Il n'y a donc aucune raison de pénaliser le bailleur par un abattement de précarité.

L'indemnité d'occupation statutaire ainsi définie par la Cour de cassation, n'est pas celle prévue à l'article L.145-28, qui ne concerne que l'hypothèse d'un refus de renouvellement du bail. La Cour de cassation précise qu'elle trouve son origine dans l'article L.145-57. Elle n'est pas prévue par les textes. Il s'agit d'une nouvelle sorte d'indemnité d'occupation, de création prétorienne.
Comment évaluer cette nouvelle indemnité d'occupation statutaire ? Antérieurement, la Cour de cassation avait jugé qu'elle pouvait excéder la valeur locative des lieux (Cass. 3e civ. 30 septembre 1998, Administrer janvier 1999, p. 47, notre note), mais cette jurisprudence parait désormais abandonnée. Cette jurisprudence tenait le locataire pour un "occupant sans titre", alors qu'avant d'exercer son option, il était maintenu dans les lieux, et n'était donc pas sans droit. Dans la mesure où l'indemnité d'occupation est qualifiée de statutaire, comme le décide la Cour de cassation, il faut se référer aux seuls critères d'évaluation prévus par le statut, c'est-à-dire à la valeur locative, sans abattement.

2°- Les autres situations évolutives
En distinguant deux périodes, avant et après l'option, dans son arrêt du 5 février 2003, la Cour de cassation tempère l'effet rétroactif des qualifications.

A la fin d'un bail commercial, qu'il y ait une offre ou un refus de renouvellement, la situation est provisoire et incertaine. C'est seulement en fin de procédure, lorsque les choix définitifs auront été faits, que l'on pourra qualifier rétroactivement la situation. Ainsi, par exemple, un locataire bénéficiaire d'une offre de renouvellement peut, après une longue procédure, se voir qualifier rétroactivement d'occupant maintenu dans les lieux, si le bailleur décide d'exercer son droit d'option.
Cette qualification rétroactive est inhérente aux systèmes d'option et aux facultés de rétractation. Mais on ne se comporte pas à une date donnée en fonction d'évènements ultérieurs éventuels inconnus. Le locataire qui, lui-même, exerce son droit d'option un ou deux ans après l'expiration du bail, en renonçant au renouvellement, ne l'avait sans doute pas programmé à la fin du bail et a pris sa décision en fonction d'éléments ultérieurs. Si la qualification juridique du temps présent dépend d'une option future incertaine, qui rétroagira, il parait souhaitable de limiter les conséquences économiques de cette rétroactivité. Les décisions qui doivent être prises, au temps présent, le sont dans le cadre juridique présent, et ne devraient pas subir de perturbations économiques provenant d'un futur rétroactif.
C'est peut-être un des sens de l'arrêt de la Cour de cassation du 5 février 2003. Avant d'exercer son droit d'option, le locataire, bénéficiaire d'une offre d'indemnité d'éviction, savait qu'il risquait d'avoir à payer la valeur locative. Il notifie son droit d'option, ce qui entraîne une qualification différente de la situation, rétroactivement. Mais pour la période antérieure à son option, il doit toujours la valeur locative.
Ce souci est plus difficile à mettre en application dans d'autres hypothèses. Nous prendrons deux exemples.

a) La rétractation de l'offre d'indemnité d'éviction
Supposons un propriétaire qui a signifié, en 2000, un refus de renouvellement du bail avec offre de paiement de l'indemnité d'éviction. Le locataire maintenu dans les lieux sera donc débiteur de l'indemnité d'occupation statutaire définie à l'article L.145-28. Supposons qu'en 2004, alors que la procédure est toujours en cours, le locataire maintenu dans les lieux commet une infraction grave, provoquant une rétractation de l'offre d'indemnité d'éviction et une résiliation avec perte du droit au maintien dans les lieux. Postérieurement à la rétractation de 2004, le locataire expulsé, occupant sans droit ni titre, sera débiteur d'une indemnité d'occupation de droit commun. Cette circonstance aura-t-elle un effet rétroactif sur la période 2000-2004, au cours de laquelle le locataire n'avait pas commis d'infraction ? En l'état du droit, la réponse est certainement affirmative. Le locataire qui commet une infraction en 2004, sanctionnée par une expulsion, se trouve débiteur rétroactivement d'une indemnité d'occupation de droit commun depuis la fin du bail. Il n'y a pas lieu, ici, de distinguer deux périodes.

b) Le droit d'option du bailleur
Supposons un bailleur qui, en 2000, offre le renouvellement du bail. Son locataire devra donc payer, dans le cadre du bail renouvelé, soit un loyer plafonné faible, soit une valeur locative, qui ne comporte aucun abattement de précarité, puisque l'on est dans le cadre d'un bail commercial renouvelé. Mais supposons qu'en 2004, alors que le loyer n'est pas encore fixé, le bailleur exerce son droit d'option et décide de refuser le renouvellement. Le locataire sera alors débiteur d'une indemnité d'occupation définie à l'article L.145-28 du Code de commerce et ce, rétroactivement. La qualification de la situation juridique rétroagit. Les conséquences économiques aussi, et il n'y a pas lieu de distinguer deux périodes. Le locataire ne peut pas soutenir que de 2000 à 2004 il devrait bénéficier d'un loyer plafonné, puisqu'il n'y a pas de bail et pas de loyer. Il doit une indemnité d'occupation qui n'est pas soumise au plafonnement.
Le propriétaire peut-il soutenir qu'entre 2000 et 2004, il n'y a pas lieu d'appliquer un abattement de précarité puisque à cette époque, précisément, le locataire était dans le cadre d'une offre de renouvellement ? La qualification d'indemnité d'occupation rétroagit mais la précarité rétroagit-elle ? Un événement futur peut-il rendre précaire ce qui paraissait stable dans le passé ? Certes, le locataire doit depuis 2000 une indemnité d'occupation définie à l'article L.145-28 du Code de commerce, mais les juges peuvent prendre en compte tous éléments d'appréciation, et pourraient moduler l'abattement de précarité en fonction des périodes. La question mérite d'être plaidée.

B – L'INDEMNITE D'OCCUPATION DES BAUX A LOYER VARIABLE
Dans certains baux, notamment dans les centres commerciaux, les bailleurs imposent des clauses de loyer variable selon lesquelles le loyer doit correspondre à un certain pourcentage du chiffre d'affaires réalisé par le locataire (généralement 6 ou 7 %).

Ces clauses ont donné lieu à un abondant débat et à une abondante jurisprudence à propos du renouvellement des baux. La Cour de cassation a décidé que, bien que le bail soit régi par le statut des baux commerciaux, le loyer en renouvellement restait régi par la clause de loyer variable et que le juge n'avait pas le pouvoir de fixer un autre loyer lors du renouvellement (Cass. 3e civ. 10 mars 1993, Gaz. Pal. 1993, 2, 313, notre note ; JCP 1993, éd. E, II, 460, note B. Boccara ; JCP 1993, éd. N, 2, p. 315, note F. Auque ; Cass. 3e civ. 27 janvier 1999, Gaz. Pal. 1999, 1, 49 ; Cass. 3e civ. 15 mars 2000, Gaz. Pal. 2000, 2, 1979 ; Cass. 3e civ. 7 mai 2002, Gaz. Pal. du 18 juillet 2002, p. 21).
La Cour de cassation a décidé que la clause de loyer variable se trouvait reconduite dans le bail renouvelé. Faut-il suivre le même raisonnement à propos de l'indemnité d'occupation : doit-elle rester régie par la clause de loyer variable ? La question n'a pas encore été soumise à la Cour de cassation, mais deux thèses peuvent être soutenues (1) et le choix est difficile (2).

1°- Les deux thèses

a) Thèse de l'indépendance


L'indemnité serait totalement indépendante du loyer du bail expiré. Certes, le droit au maintien dans les lieux intervient "aux conditions et clauses du contrat de bail expiré", mais l'adverse "toutefois", qui introduit le texte sur l'indemnité d'occupation, la détache du bail expiré.

b) Thèse du rattachement
Selon la thèse opposée, les clauses et conditions du bail expiré régissant le loyer continueraient à régir l'indemnité d'occupation, substituée au loyer.
Cette thèse peut s'appuyer sur un arrêt de la Cour de cassation du 5 février 1997, selon lequel la clause obligeant le locataire à payer le loyer au domicile de la bailleresse s'applique à l'indemnité d'occupation substituée au loyer (Cass. 3e civ. 5 février 1997, Administrer mai 1997, p. 30). Le droit au maintien dans les lieux s'exercerait moyennant le paiement d'une indemnité d'occupation définie par les clauses dérogatoires du bail expiré relatives au loyer.
En l'état, la jurisprudence est rare. La Cour d'appel de Pau a retenu cette thèse dans un arrêt du 16 mai 2006 en estimant que "l'indemnité doit être déterminée sur la base du loyer tel que celui-ci aurait été fixé en cas de renouvellement du bail, soit conformément aux dispositions de la clause contractuelle, puisqu'il a été définitivement jugé que la bailleresse ne pouvait obtenir un loyer différent de celui résultant de la convention initiale" (C. Pau, 2ème Ch., 16 mai 2006, SCI du Centre commercial de Pontots c. SARL Chaussures Eram).

2°- Eléments de décision

En l'absence de jurisprudence de la Cour de cassation, la solution reste incertaine. On peut relever deux éléments de réflexion, sinon de décision.


a) Le degré de rattachement de l'indemnité d'occupation aux clauses et conditions du bail expiré
La solution dépend du degré de rattachement ou d'indépendance que l'on veut accorder à l'indemnité d'occupation, par rapport au bail expiré. Avec un bail classique, il n'y a finalement pas trop de différence entre une indemnité d'occupation et un loyer. Avec un bail à loyer variable, si l'on fixe l'indemnité d'occupation à la valeur locative, les écarts peuvent être très importants par rapport au loyer variable.
En principe, il y a une certaine continuité dans la situation du locataire maintenu dans les lieux, qui doit continuer à payer les loyers sur l'ancienne base, les charges et les taxes, comme prévu au bail expiré, la périodicité étant celle du bail expiré, les conditions de paiement également. Avant fixation judiciaire, le rattachement de l'indemnité d'occupation au bail expiré est extrêmement étroit. La seule exception concerne la clause résolutoire, seule clause ne s'appliquant pas à l'indemnité d'occupation, en raison de son application d'interprétation étroite.
Le législateur a sans doute voulu instituer une certaine stabilité, en prévoyant le maintien dans les lieux aux clauses et conditions du bail expiré. Cela plaide pour le rattachement. Mais il est vrai que le législateur veut également favoriser la valeur locative, ce qui plaide pour l'indépendance.
La Cour de cassation dispose donc des plus larges possibilités pour retenir l'une ou l'autre thèse, d'autant que l'article L.145-28 du Code de commerce permet aux juges de tenir compte "de tous éléments d'appréciation", c'est-à-dire notamment de la clause de loyer variable.

b) L'opportunité
Y a-t-il en pratique une solution plus opportune que l'autre ?
On constate que les propriétaires de centres commerciaux, qui ne peuvent pas obtenir une augmentation de loyer dans le cadre d'un renouvellement, ont tendance à signifier des refus de renouvellement, pour échapper à la jurisprudence précitée en matière de loyer variable et pour renégocier les conditions locatives. Dans la mesure où ce sont les bailleurs eux-mêmes qui ont imposé ces clauses de loyer variable destinées à les associer au résultat du locataire lorsque les affaires sont bonnes, et à leur garantir la valeur locative lorsque les affaires sont mauvaises, il ne parait guère opportun d'encourager les refus de renouvellement purement stratégiques en accordant au bailleur, dans le cadre d'un refus de renouvellement, ce qu'il n'aurait pu obtenir dans le cadre d'un renouvellement.
 
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