Cabinet Barbier Associés droit des baux commerciaux  
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Ordre public, ordre privé, en droit des baux commerciaux
Par Jehan-Denis BARBIER
Docteur en droit
Avocat à la Cour



C’est à peine une caricature. En droit des baux commerciaux, on peut dire que la loi est faite pour le locataire, et que le contrat est fait pour le propriétaire.
 
La loi est faite pour le locataire : le droit au renouvellement, le droit à indemnité d’éviction, le droit au maintien dans les lieux, la durée minimum de neuf ans,  le plafonnement du loyer, le droit de céder le fonds de commerce, le droit de déspécialiser, etc. , toutes ces dispositions profitent au locataire, protègent le locataire. D’ailleurs, cette réglementation figure dans le Code de commerce sous le titre : « Du fonds de commerce ». Elle ne figure pas dans le Code civil, siège de la protection du droit de propriété, mais dans le Code de commerce, siège de la protection du fonds de commerce. La loi protège le fonds de commerce, le droit au bail du locataire, le locataire lui-même.
 
A l’opposé, le contrat est rédigé par le propriétaire, pour le propriétaire : on énumère les obligations du locataire, on précise que le locataire ne pourra rien faire sans l’autorisation expresse et par écrit du propriétaire, on transfère sur le locataire toutes les charges, taxes et impôts normalement supportés par le propriétaire, on décrit les diverses sanctions et pénalités dont le propriétaire pourra se prévaloir contre le locataire. L’histoire des baux commerciaux, au cours des trente ou quarante dernières années, n’est autre que l’histoire de l’inflation contractuelle. Les propriétaires institutionnels, d’abord dans les centres commerciaux, puis ensuite plus généralement, ont voulu tout prévoir et tout régenter. Les baux sont devenus très volumineux et comportent aujourd’hui un nombre invraisemblable de clauses. Les nouvelles clauses suscitent de nouvelles jurisprudences, et les nouvelles jurisprudences appellent de nouvelles clauses (2). Les baux sont devenus de véritables contrats d’adhésion (3).
 
Or c’est l’ordre public qui permet de tracer la ligne de démarcation entre le domaine réservé de la loi et celui du contrat, autrement dit, schématiquement, entre les dispositions favorables au locataire et les stipulations favorables au propriétaire.
 
L’équilibre doit être dosé (4). L’ordre public s’arrête où commence la liberté contractuelle. La liberté contractuelle commence où finit l’ordre public. Or, contrairement à une idée reçue, le statut des baux commerciaux n’est pas en totalité d’ordre public. La loi n’est que partiellement d’ordre public. Le monopole de la loi est relativement limité et le domaine du contrat reste vaste.
 
 On regrettera à ce sujet l’absence de renouveau de la terminologie juridique car, si l’ordre public reste une expression d’actualité, la liberté contractuelle ne l’est plus. Y a-t-il une valeur qui nous soit plus chère que la liberté ? Y a-t-il un concept qui soit plus noble que le contrat, marqué par la Philosophie des Lumières ? Mais cette belle expression de « liberté contractuelle » ne répond plus du monde actuel. Le bail est devenu un contrat d’adhésion ; les clauses ne sont guère négociables ; il n’y a pas plus de liberté que de contrat, mais seulement des relations de force, des pressions commerciales et financières, et des contraintes imposées par une puissance unilatérale. Ce vaste domaine, qui échappe à l’ordre public, ne mérite pas le beau nom de « liberté contractuelle ». « Ordre privé » conviendrait mieux.
 
Le domaine de la prétendue liberté contractuelle étant celui de la prépotence et des abus, il est important d’en marquer la frontière et par conséquent de définir l’étendue de l’ordre public (I). Cet ordre public doit être strictement sanctionné, car ceux qui abusent déjà de la liberté ne doivent pas en outre pouvoir le contourner (II).
 
 
I – DÉTERMINATION DE L’ORDRE PUBLIC
 

Indépendamment de l’ordre public, certaines clauses peuvent être jugées nulles ou inefficaces comme contraires à une obligation essentielle. La jurisprudence s’est développée à propos de l’obligation de délivrance. L’obligation de délivrance tient à la nature du contrat de bail. Le bail ne pourrait pas exister sans la délivrance par le bailleur de la chose louée. Il s’agit d’une obligation essentielle dont le bailleur ne peut pas se décharger par une clause contraire (5). L’inefficacité d’une clause contraire à l’obligation de délivrance ne résulte donc pas d’une  disposition d’ordre public, mais du caractère essentiel de l’obligation contractuelle.
 
Concernant l’ordre public proprement dit, on en étudiera les sources (A) et les limites (B).
 
 
A –SOURCES DE L’ORDRE PUBLIC
 
 
1°- Les textes
 
Sans être exhaustif, nous pouvons reprendre les textes qui ont donné lieu à des jurisprudences.
 

a) Le statut des baux commerciaux
 
Les articles L.145-15 et L.145-16 du Code de commerce énumèrent les dispositions d’ordre public (6).
 
Selon l’article L.145-15, sont nuls et de nul effet quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit au renouvellement, c’est-à-dire notamment au droit à indemnité d’éviction et au droit au maintien dans les lieux, mais également à la durée du bail qui ne peut être inférieure à neuf ans, aux règles concernant la révision du loyer en cours de bail, au texte sur les intérêts produits par le dépôt de garantie pour les sommes excédant deux termes, à la clause résolutoire et à la déspécialisation.

L’article L.145-16 du Code de commerce sanctionne les clauses contraires à la faculté de céder le droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce. Est également d’ordre public la transmission du bail en cas de fusion de société ou d’apport d’actifs.
 
L’article L.145-4 alinéa 2 du Code de commerce doit faire l’objet d’une mention spéciale. Ce texte permet au preneur de donner congé à l’expiration de chaque période triennale et il est visé, comme étant d’ordre public, par l’article L.145-15. Cependant, lors de la réforme du 30 décembre 1985, le législateur socialiste a permis aux propriétaires d’imposer des baux de neuf ans fermes et a précisé que la faculté de résiliation triennale du preneur ne subsistait que « à défaut de convention contraire ». Il s’agit donc d’un texte d’ordre public « à défaut de convention contraire », ce qui ne manque pas d’originalité. La Cour de cassation a précisé que l’ordre public s’appliquait néanmoins aux formes du congé, le texte se retournant finalement totalement contre le locataire qui est sanctionné lorsque, en respectant la « convention contraire » d’un bail prévoyant un congé par lettre recommandée, il néglige de le signifier par acte d’huissier (7).
 
Ainsi, en droit de baux commerciaux, la loi ne réglemente qu’une petite partie des relations contractuelles, et une petite partie de la loi seulement est d’ordre public.
 
Les charges récupérables, les taxes récupérables, la charge des travaux et des réparations, les obligations d’entretien, les réparations locatives en fin de bail, toutes ces questions ne sont pas régies par le Code de commerce, mais relèvent seulement des stipulations contractuelles (8).
 
Le statut des baux commerciaux est donc une réglementation partielle, et cette réglementation partielle est seulement partiellement d’ordre public. Les textes du Code de commerce concernant, par exemple, le loyer de renouvellement, la définition de la valeur locative, la sous-location, ne sont pas d’ordre public.
 

b) Le Code monétaire et financier
 
Le Code monétaire et financier a été invoqué, ces dernières années, par certains locataires commerçants, pour contester certaines clauses d’indexation du loyer (9).
 
Les lois monétaires et financières réglementent strictement les indexations, qu’il s’agisse du choix de l’indice ou de la périodicité de l’indexation.
 
Il ne s’agit plus d’un ordre public de protection, mais d’un ordre public de direction. On observera d’ailleurs que la monnaie relève aujourd’hui de l’ordre public de l’Union Européenne.
 

c) La Convention Européenne des Droits de l’Homme
 
Les droits fondamentaux sont d’ordre public. La Convention Européenne des droits de l’Homme a pu être invoquée par des locataires commerçants pour contester, dans les centres commerciaux, les clauses les obligeant à adhérer à l’association des commerçants. De telles clauses ont été jugées nulles comme contraires à la liberté d’association (10). La liberté d’association étant une liberté fondamentale, la Cour de cassation a estimé que la liberté de ne pas s’associer avait la même valeur. Il s’agit du recto et du verso d’un même droit. Le raisonnement n’est toutefois pas absolu car, par exemple, le droit au logement n’inclut pas le droit de coucher dehors.

 On peut également s’interroger sur la validité des clauses de non-concurrence ou de non-établissement, notamment dans les baux de centres commerciaux, au regard de la liberté d’entreprendre, qui trouve sa source dans l’article 4 de la Déclaration des droits.
 
 
2°- La jurisprudence
 
« L’ordre public est une notion souple qui doit pouvoir être adaptée aux besoins de l’époque et aux situations particulières. Aussi bien la jurisprudence a-t-elle admis l’existence d’un ordre public virtuel, d’un ordre public implicite. Dans le silence des textes, les juges peuvent conférer un caractère d’ordre public à une disposition s’ils estiment que son respect est nécessaire à la sauvegarde des intérêts de la société française » (11). En l’absence de précision du législateur sur la nature d’un texte, il peut être qualifié d’ordre public par le Juge. « Si celui-ci estime que la règle considérée est particulièrement importante pour le bon ordre social, il lui reconnaîtra un caractère impératif » (12).
 
En droit des baux commerciaux, la Cour de cassation a eu plusieurs fois l’occasion de décider que certaines dispositions étaient d’ordre public, bien que les textes ne le précisent pas.
 
Ainsi, l’article L.145-12 du Code de commerce, qui dispose que la durée du bail renouvelé est de neuf ans, n’est pas cité par l’article L.145-15 au nombre des textes d’ordre public. Certes, la durée de neuf ans du bail initial est d’ordre public. Mais le texte est silencieux quant à la durée du bail renouvelé. La Cour de cassation a néanmoins jugé, par un arrêt du 2 octobre 2002, que « l’article L.145-12 alinéa 1er du Code de commerce est une disposition d’ordre public » (13). Ainsi, la clause d’un bail stipulant que le renouvellement aura lieu pour douze ans est nulle.
 
De même, l’article L.145-9, concernant le congé, n’est pas visé parmi les textes d’ordre public. La Cour de cassation a néanmoins décidé que la forme du congé, par acte extrajudiciaire, est impérative (14).
 
 
3°- La convention
 
Paradoxalement, la convention des parties peut être source d’ordre public. Plus précisément, les parties peuvent conventionnellement adopter une réglementation d’ordre public et se trouver dès lors liées par cet ordre public.
 
On sait que, lorsque le locataire ne remplit pas les conditions légales d’application du statut des baux commerciaux, les parties peuvent néanmoins adopter ce régime juridique. Par exemple, un bail commercial peut être consenti à un médecin, à un avocat, à une association. Il peut être convenu qu’un locataire commerçant sera dispensé d’exploiter un fonds de commerce dans les lieux loués, le bail restant néanmoins un bail commercial (15).
 
Or, lorsque les parties se sont conventionnellement soumises au statut des baux commerciaux, la Cour de cassation, en Assemblée Plénière, a décidé que les règles du statut devaient s’appliquer en totalité, notamment en ce qui concerne les règles d’ordre public. Alors que la Cour d’appel avait estimé qu’en cas d’application conventionnelle du statut, la notion d’ordre public n’intervenait pas, et que les parties pouvaient donc convenir de règles contraires au statut des baux commerciaux, l’Assemblée Plénière a jugé que « en cas de soumission conventionnelle au décret du 30 septembre 1953 relatif au bail commercial, sont nulles les clauses contraires aux dispositions impératives » de ce décret, aujourd’hui codifié (16).
 
Comme l’écrivait Madame Vial-Pedroletti à propos de la soumission volontaire au statut des baux d’habitation, dès lors que les contractants se soumettent à un statut « le régime s’applique et il s’applique jusqu’au bout. Pas question de le limiter au bail initial. Accepter le régime, c’est l’accepter dans sa totalité » (17).
 
 
B – LIMITES DE L’ORDRE PUBLIC
 
Il est parfois délicat de définir la limite de l’ordre public. Nous prendrons deux exemples.
 

1°- Le loyer de renouvellement
 
Le droit au renouvellement est d’ordre public. Cependant, les règles de détermination du loyer de renouvellement, notamment le plafonnement, ne sont pas d’ordre public.
 
Une clause excluant le plafonnement du loyer du bail renouvelé est valable (18). Inversement, les parties peuvent convenir qu’en cas de renouvellement le loyer sera plafonné (19).
 
La Cour de cassation a ainsi jugé que « rien ne s’oppose à ce que les parties choisissent d’un commun accord de déterminer à l’avance par une stipulation du bail les conditions de fixation du prix du bail renouvelé » (20). Notamment, la clause du bail initial précisant qu’à l’expiration de neuf années il se renouvellerait automatiquement pour neuf années, avec un loyer de renouvellement égal à 1,2 fois le loyer applicable à la veille dudit renouvellement, est valable. Rien ne s’oppose à l’automaticité d’un renouvellement à des conditions de loyer acceptées par avance par les parties (21).
 
Cette jurisprudence peut toutefois faire hésiter. En effet, tout est une question de mesure. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 10 mars 2004, la Cour d’appel avait observé que la clause fixant par avance le loyer de renouvellement avait « pour effet de dissuader le preneur d’exercer son droit au renouvellement à des conditions économiques » difficilement supportables. Si le loyer de renouvellement est libre, un loyer manifestement insupportable porte indirectement atteinte au droit au renouvellement. Les clauses nulles sont celles qui « ont pour effet de faire échec au droit au renouvellement » (22), cet effet pouvant être direct ou indirect. Un droit accordé  sous une condition léonine est vidé de sa substance. Un droit au renouvellement à des conditions insoutenables est un droit inconsistant. L’arrêt de la Cour de cassation du 10 mars 2004 appelle donc des réserves.
 
 
2°- La clause de loyer variable
 
Certains baux, notamment dans les centres commerciaux, comportent une clause de loyer binaire. Le loyer est constitué de deux composantes. D’une part, un loyer minimum garanti, d’un certain montant, lui-même indexé ; d’autre part, un pourcentage du chiffre d’affaires du locataire. De telles clauses ne sont pas prévues par le statut des baux commerciaux et sont incompatibles avec la réglementation (23).
 
Or, les règles concernant la révision du loyer en cours de bail (à la différence des règles concernant le loyer de renouvellement) sont d’ordre public. Néanmoins, lorsque la Cour de cassation fut saisie de cette question, elle décida que les clauses de loyer variable constituaient un mode particulier de détermination du loyer, la révision échappant aux dispositions du statut des baux commerciaux et le loyer n’étant régi que par la convention des parties (24).
 
Ainsi les clauses de loyer variable, qui font échec aux révisions légales, d’ordre public, n’en restent pas moins valables. La validité de ces clauses a été réaffirmée avec l’arrêt dit « Théâtre Saint Georges » (25), mais cette jurisprudence concernait la fixation du loyer du bail en renouvellement : l’ordre public n’était pas en cause.
 
Les clauses de loyer variable vont probablement susciter de nouvelles jurisprudences car, actuellement, certains propriétaires reviennent devant le juge des loyers commerciaux en lui demandant de fixer le loyer minimum garanti à la valeur locative. En effet, certains baux précisent que le loyer minimum garanti devrait être fixé à la valeur locative lors du renouvellement. Ces clauses ont été ajoutées par les bailleurs, généralement dans les centres commerciaux, pour contrer la jurisprudence dite « Théâtre Saint Georges ».
 
Alors que la jurisprudence a décidé que les clauses de loyer variable sont incompatibles avec le statut des baux commerciaux et que, dès lors, le Juge ne peut pas fixer le loyer minimum garanti à la valeur locative, les bailleurs ont ajouté une clause stipulant précisément que le Juge des loyers commerciaux pourra fixer le loyer minimum garanti à la valeur locative.
 
L’ordre public en cause est celui des institutions. Le pouvoir du Juge relève des institutions judiciaires, c’est-à-dire de l’ordre public. La compétence matérielle du Juge est définie par la loi. Il a pour mission de fixer le loyer. Une clause contractuelle peut-elle lui donner une mission différente, à savoir de fixer seulement une composante du loyer, un loyer minimum garanti ? Probablement pas (26).
 
 
II – SANCTIONS DE L’ORDRE PUBLIC
 
 
Lorsqu’une clause est contraire à l’ordre public, il convient de déterminer l’étendue de la nullité (A) et les conditions de mise en œuvre de cette nullité (B).
 

 A – ÉTENDUE DE LA NULLITÉ
 
 
Le droit offre au Juge une palette de sanctions possibles : nullité totale, nullité partielle, clause réputée non écrite, clause réputée partiellement non écrite, etc. « Le développement des phénomènes d’invalidation partielle du contrat témoigne sans conteste d’un progrès et d’un raffinement du système juridique » (27). Le pouvoir d’appréciation du Juge s’est élargi. Il peut choisir la sanction la mieux adaptée.
 
Pour sanctionner une stipulation contraire à l’ordre public, il existe schématiquement trois degrés de nullité : nullité de la stipulation, nullité de la clause en totalité, nullité du contrat en son entier. Prenons deux exemples.
 
 
1°- Exemple de la clause résolutoire visant un délai de quinze jours
 
La Cour de cassation fut saisie de la validité d’une clause résolutoire mentionnant un délai de quinze jours. Il était stipulé : « A défaut de paiement d’un seul terme de loyer à son échéance ou d’exécution d’une seule des conditions du bail et quinze jours après un simple commandement de payer ou une sommation d’exécuter restés sans effet, le bail sera résilié de plein droit, si bon semble à la bailleresse » (28).
 
Or, aux termes de l’article L.145-41 du Code de commerce, qui est d’ordre public : « Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai ».
 
On aurait pu discuter le principe même de la nullité, dans la mesure où le texte précise que c’est le commandement, non la clause elle-même, qui doit mentionner le délai d’un
mois. Mais la clause elle-même était contraire au texte puisqu’elle prévoyait une résiliation de plein droit après quinze jours, alors que le texte exige l’expiration d’un mois.
 
Il va de soi que la nullité de cette clause ne devait pas entraîner la nullité du bail dans sa totalité. Aujourd’hui, la nullité totale du contrat n’est quasiment jamais prononcée, car il s’agit d’une mesure trop brutale et rigide, au surplus inadaptée à des cas comme celui-ci. Si le bail était annulé, le locataire serait expulsé sur le fondement d’un texte destiné précisément à éviter son expulsion. C’est pourquoi le régime de la nullité partielle a la faveur du Juge, même lorsque les parties ont donné à la clause illicite un caractère essentiel et déterminant (29).
 
Aussi « même en l’absence de texte, (la jurisprudence) s’est reconnue de plus en plus ouvertement le droit de supprimer la clause illicite du contrat en la réputant non écrite »
(30). Reste à savoir s’il faut annuler la clause en totalité (en l’espèce la clause résolutoire) ou procéder à l’ablation de la seule mention illicite (la mention du délai de quinze jours). Faut-il amputer la seule mention contraire au texte ou supprimer la clause entière ?
 
 A l’appui de son pourvoi en cassation, le bailleur faisait valoir que la clause résolutoire elle-même devait être maintenue et que la nullité de la mention du délai de quinze jours « touchant les modalités d’exercice d’une clause, non essentielles à l’application de celle-ci, ne saurait être étendue à la clause résolutoire en son principe ».
 
La Cour de cassation n’a pas suivi le bailleur et a rejeté son pourvoi : la clause résolutoire est nulle en totalité. Le bail devient un bail sans clause résolutoire. Cette solution est conforme aux vœux de la doctrine, car si la clause était seulement réputée « partiellement non écrite », seulement en ce qu’elle mentionnait le délai de quinze jours, la sanction n’aurait aucun effet prophylactique et ne serait pas dissuasive. Comme l’observe le Professeur T. Génicom, le bailleur aurait tout intérêt à « tenter sa chance » en laissant des clauses illicites dans le bail puisque, en tout état de cause, il ne risquerait pas d’être privé du bénéfice des stipulations licites. A l’inverse, la menace d’une nullité totale de la clause doit inciter le bailleur, rédacteur de l’acte, à ne pas y insérer des stipulations illicites (31). Il faut considérer qu’une mention illicite pollue la clause en totalité.
 

2°- Exemple de la clause d’enseigne
 
La clause d’un bail obligeant le preneur à exercer son activité sous une enseigne particulière est nulle car elle fait échec à la déspécialisation, qui est d’ordre public, comme à la faculté de céder son fonds de commerce, droit également d’ordre public (32).
 
Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2000, la clause stipulait que le locataire devait « tenir les lieux loués à usage d’habitation et approvisionnement général avec rayon boucherie sous l’enseigne Comod pendant toute la durée du bail ».
 
Fallait-il procéder à l’éradication du seul élément illicite, en prononçant la nullité des seuls mots : « sous l’enseigne Comod » ? Fallait-il ainsi cantonner la nullité, ou bien la clause de destination devait-elle être annulée en totalité ? La Cour de cassation n’était pas expressément saisie de l’étendue de la nullité, mais l’arrêt de la Cour d’appel qui avait prononcé la nullité de la totalité de la clause a été approuvé. Allant d’ailleurs au-delà de la clause d’enseigne proprement dite, la Cour de cassation releva que « la clause de destination exclusive du bail ne permettait pas l’application des dispositions d’ordre public du décret du 30 septembre 1953 ». La clause d’enseigne est nulle, mais une clause de destination exclusive l’est peut-être aussi.
 
Quoi qu’il en soit, l’étendue de la sanction doit produire un effet dissuasif et doit être approuvée. La clause de destination étant annulée en totalité, le bail devient un bail « tout commerce ».
 
 
B – MISE EN ŒUVRE DE LA NULLITÉ
 
 
A défaut d’accord des parties pour supprimer une clause illicite, la partie lésée, généralement le preneur, devra engager une action judiciaire pour en faire prononcer la nullité. Comme toute action judiciaire, elle n’est ouverte que pendant un certain délai et risque ensuite de se heurter à la prescription.
 
Une action engagée sur le fondement de l’article L.112-1 du Code monétaire et financier, pour voir réputée non écrite une clause d’indexation illicite, n’est toutefois soumise à aucune prescription. La clause étant, selon les textes, « réputée non écrite », le prononcé judiciaire n’est théoriquement pas nécessaire. Cependant, l’action en répétition de l’indu, pour se faire rembourser les loyers payés sur le fondement de la clause d’indexation illicite, ne pourra porter que sur les cinq dernières années, la prescription de droit commun étant applicable.
 
Les actions en nullité fondées sur d’autres textes sont en principe soumises à la prescription de cinq ans.
 
En revanche, les actions fondées sur le statut des baux commerciaux, sont soumises à la prescription biennale.
 
 
1°- La prescription biennale
 
Aux termes de l'article L.145-60 du Code de commerce, toutes les actions exercées en vertu du statut des baux commerciaux se prescrivent par deux ans. Tel est le cas de l'action en nullité d'une clause d'un bail contraire aux dispositions d'ordre public des articles L.145-1 et suivants du Code de commerce.
 
Le délai de deux ans de l'action en nullité est court. Le point de départ du délai de l'action en nullité se situe à la date de la signature du bail. Un locataire devrait donc assigner en nullité dans les deux ans de la signature de son bail. Cette éventualité reste très hypothétique, car un locataire à qui l'on ne demande rien, à qui l'on n'oppose pas la clause litigieuse, ne va pas engager une procédure contre son bailleur dans un court délai après la signature du bail.
 
A défaut d'action du locataire dans ce court délai, la clause nulle se trouve d’une certaine façon consolidée par l'effet de la prescription. Aussi, certains propriétaires, notamment les propriétaires de centres commerciaux, ne se privent-ils pas de maintenir, délibérément, des clauses nulles dans leurs baux types. Ces bailleurs savent, d'une part, que leur nouveau locataire ne va pas les assigner le lendemain de la signature du bail, et d'autre part, que l'écoulement du temps va en quelque sorte valider leurs clauses illicites.
 
Mais si le preneur ne peut pas mettre en oeuvre la nullité par voie d’action, il le pourra par voie d’exception.
 
 
2°- Nullité soulevée par voie d’exception
 
Le locataire qui n'a pas agi dans le délai de prescription de deux ans à compter du bail pourra éventuellement se prévaloir ultérieurement de l'adage quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum : l'action est temporaire, l'exception perpétuelle.
 
Pour que le preneur puisse se prévaloir de la perpétuité de l'exception, deux conditions doivent être remplies.

 
a) En première lieu, la clause nulle ne doit pas avoir été exécutée.
 
 La finalité de la prescription est le maintien des situations établies. Après un certain temps, la paix sociale ne doit pas être troublée par la remise en cause de l'état des choses. C'est précisément le même objectif qui fonde la règle de la perpétuité de l'exception. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette expliquent ce fondement : « en faisant obstacle à l'exécution d'un contrat qui, par définition, n'a pas été exécuté, elle assure le maintien du statu quo, ce qui est l'objectif de toute prescription ». Ils observent qu'ainsi la règle « est en totale harmonie avec les impératifs qui sous tendent l'existence même de la prescription extinctive » (33).
 
Ph. Malaurie et L. Aynès rappellent également que la raison d'être de la règle « est identique à celle qui justifie toutes les prescriptions : au bout d'une certaine durée, il n'est pas opportun de remettre en cause le statu quo : quieta non movere …, une des plus importantes règles de la vie sociale » (34).
 
Comme l'écrivent H. Roland et L. Boyer : « Par hypothèse, la mise en œuvre de l'exception suppose que le contrat n'a pas été exécuté. En dépit du temps écoulé, il ne s'est pas créé une situation de fait qu'il y aurait socialement intérêt à consolider. Or, l'absence d'exécution répond précisément au vœu de la loi, puisque le contrat était nul ; rien ne doit être changé à cet état de choses qui respecte la légalité et assure la tranquillité » (35).

 
b) En second lieu, la nullité doit être invoquée comme moyen de défense.
 
Le preneur ne doit pas prendre l'initiative d'assigner en nullité, puisqu'il serait alors demandeur dans la procédure. Une telle demande, par voie d'action, doit être exercée dans le délai de prescription de deux ans. Mais, même lorsqu'il est en défense, le preneur doit veiller à ne pas former de demande reconventionnelle. La demande reconventionnelle, définie à l'article 64 du Code de procédure civile, est « la demande par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire ». Or, précisément, l'exception perpétuelle a pour but « le simple rejet » de la prétention du bailleur qui se prévaut d'une clause nulle qui n'a jamais été exécutée.
 
Le preneur, qui fait état de la nullité par voie d'exception, ne demande pas la nullité de l'acte, mais le débouté du bailleur. Comme l'observait M. Storck : « le défendeur ne réclame pas l'anéantissement de l'acte qu'il est requis d'exécuter : il formulerait alors non une exception mais une demande incidente, par voie reconventionnelle, soumise au régime général des demandes invoquées par voie d'action et non au régime des défenses opposées par voie d'exception » (36).
 
La finalité de l'adage est le maintien des choses en l'état. Il ne s'agit pas de faire prononcer la nullité de la clause, mais de faire rejeter l'action en exécution de cette clause. Le statu quo sera ainsi assuré.
 
 
  
 
 
(1) Ce texte est pour partie la reprise d’une intervention lors du colloque de l’Association Justice-Construction du 16 février 2012 à la 1ère Chambre de la Cour d’appel de Paris sur le thème : « Les lois d’ordre public dans le droit immobilier », sous la Présidence de Messieurs Fabrice Jacomet et Jean-François Péricaud, auquel sont intervenus Monsieur le Professeur Philippe Malinvaud, Monsieur le Président Franck Terrier, Monsieur le Président Laurent Truchot, Monsieur le Professeur Hugues Périnet-Marquet et Maîtres Vincent Canu, Patrick Baudouin et Yvon Martinet (Lexbase Hebdo éd. privée, n° 487) du 31 mai 2012.
 
(2) Voir J.-R. Bouyeure et J.-D. Barbier, Le monde à part des centres commerciaux, Administrer juillet 2003, p. 21.
 
(3) En ce sens, voir F. Auque, Le bailleur de centre commercial : un bailleur comme les autres ?, AJDI août 2007, p. 536.
 
(4) Le Professeur Ph. Malinvaud estime qu’au moyen des clauses contractuelles, le statut des baux commerciaux « se trouve rééquilibré ainsi qu’en témoigne le goût particulier que portent aux locaux commerciaux ou de bureau les sociétés d’investissement immobilier qui, corrélativement, se délestent de leurs actifs en locaux d’habitation : meilleur rendement, moindres frais de gestion ». (Lexbase Hebdo éd. privée, n° 487 du 31 mai 2012, p. 50). Mais avant l’inflation contractuelle, le statut était-il véritablement déséquilibré ? Nous ne le pensons pas, dès lors qu’avant la loi MURCEF, le déplafonnement était privilégié. Aujourd’hui, le déséquilibre contractuel est flagrant.
 
(5) Cass. 3e civ. 20 janvier 2009, Gaz. Pal. du 5 mai 2009, p.30, note Ch.-E. Brault ; Cass. 3e civ. 18 mars 2009 Administrer mai 2009, p.33, note J.-D. Barbier.
 
(6) Ces textes ont été très mal placés lors de la codification, sous le titre « du refus de renouvellement », alors qu’ils ne concernent pas seulement le refus de renouvellement.
 
(7) Cass. 3e civ. 24 janvier 1996, Gaz. Pal. 1996. I. 257 – JCP 1997 22778 – Loyers et copr. 1996, n° 216 ; Cass. 3e civ. 30 mai 1996, Administrer juillet 1997, p. 29 ; Cass. 3e civ. 10 novembre 1999, Gaz. Pal. 2000, somm. p. 1192.
 
(8) Cela peut d’ailleurs se retourner contre le bailleur s’il omet d’énumérer dans le bail par exemple les charges récupérables. Ainsi, si le paiement de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères n’est pas mise à la charge du preneur par le bail, elle ne peut pas lui être réclamée : Cass. 3e civ. 13 juin 2012, n° 11-17114, Gaz. Pal. des 29 et 30 juin 2012, p. 15, note J.-D. Barbier.
 
(9) Sur la question voir J.-D. Barbier et T. de Peyronnet, L’indice à l’index, Gaz. Pal. des 1er et 2 juillet 2011, p. 5 ; Ph.-H. Brault, Les modalités d’application de la clause d’indexation et la portée des dispositions légales, Gaz. Pal. des 21 et 22 octobre 2011, p. 23 ; TGI Paris 18ème Ch. 2ème sect. 1er décembre 2011, Gaz. Pal. des 17 et 18 février 2012, p. 25 ; TGI Paris 18ème Ch. 1ère sect. 8 novembre 2011, Administrer février 2012, p. 31.
 
(10) Cass. 3e civ. 13 juin 2003, Gaz. pal. 2003, p. 3139, note J.-D. Barbier ; Cass. 1ère civ. 20 mai 2010, Gaz. Pal. du 17 juillet 2010, p. 28, note Ch.-E. Brault ; Cass. 3e civ. 12 juillet 2012, D.2012, p. 1954.
 
(11) F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 9ème édition, Dalloz, n°375.
 
(12) J-. L. Aubert, Les obligations, 6ème éditions, Armand Colin, n°287.
 
(13) Cass. 3e civ. 2 octobre 2002, Gaz. Pal. du 1er février 2003, p.13, note J-D. Barbier.
 
(14) Cass. 3e civ. 4 mars 1992, Gaz. Pal . 1992, 2, 659, note Ph.-H. Brault ; Cass. ass. plén. 17 mai 2002, Gaz. Pal. des 17 et 18 juillet 2002, p. 25, note J.-D. Barbier.
 
(15) Voir Brault et Barbier, Le statut des baux commerciaux, Gaz. Pal. éd. 2009, p. 27 et 28.
 
(16) Cass. ass. plén. 17 mai 2002, Gaz. Pal. des 17 et 18 juillet 2002, p. 25, note J.-D. Barbier.
 
(17) Voir la note sous C. Paris 26 novembre 1998, Loyers et copr. 1999, n° 180 ; voir aussi, en matière des baux commerciaux, Cass. 3e civ. 1er juillet 2003, Administrer octobre 2004, p. 56.
 
(18) C. Paris 12 février 1999, Gaz. Pal. du 1er juillet 1999, somm., note J.-D. Barbier.
 
(19) Cass. 3e civ. 2 juillet 1997, Gaz. Pal. 1997, 2 somm. p. 463.
 
(20) Cass. 3e civ. 10 mars 2004, Administrer mai 2004, p. 19, note J.-D. Barbier.
 
(21) Cass. 3e civ. 27 octobre 2004, Gaz. Pal. des 15 et 16 avril 2005, p. 18, note J.-D. Barbier.
 
(22) Article L.145-15 du Code de commerce.
 
(23) En ce sens voir P. Garbit, Lamy Droit Commercial, n° 1493 et 1433.
 
(24) Cass. 3e civ. 5 janvier 1983, Gaz. Pal. 1983, 1, 325, note Ph.-H. Brault ; Cass. 3e civ. 2 octobre 1984, Gaz. Pal. 1985 1 177, note Ph.-H. Brault ; Cass. 3e civ. 15 mai 1991, Gaz. Pal. 1991, p. 427, note J.-D. Barbier.
 
(25) Cass. 3e civ. 10 mars 1993, Gaz. Pal. 1993, 2, 313, note J.-D. Barbier – D. 1994 somm. p. 47, note L. Rozès – JCP 1993, éd. N II p. 315, note F. Auque ; Cass. 3e civ. 7 mai 2002, Gaz. Pal. 2002, p. 972, note J.-D. Barbier.
 
(26) Sur la question, voir notamment notre note sous TGI Paris, Loyers commerciaux, 30 janvier 2012, Gaz. Pal. des 29 et 30 juin 2012, p. 11.
 
(27) T. Genicon, RDC octobre 2011, p. 1199.
 
(28) Cass. 3e civ. 8 décembre 2010, Administrer février 2011, p. 22.
 
(29) Voir Y.-M. Serinet, Le Juge et l’illicéité du contrat, in Le renouveau des sanctions contractuelles, Economica 2007, p.89.
 
(30) Y.-M. Serinet, l’occit, p.88.
 
(31) Voir T. Genicon, RDC octobre 2010, p. 1204.
 
(32) Cass. 3e civ. 12 juillet 2000, Administrer novembre 2000, p. 28, note J.-D. Barbier – Loyers et copr. 2001, n° 10, note Ph.-H. Brault – AJDI 2000, p.926, note J.-P. Blatter ; TGI Evry 30 novembre 2006, Gaz. Pal. des 20 et 22 mai 2007, somm. p. 34, note J.-D. Barbier ; C. Rouen 25 septembre 2008, Gaz. Pal. des 1er et 5 mai 2009, somm. p. 45, note Ch.-E. Brault.
 
(33)  F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, précis Dalloz, 9e édition,
n° 417.
 
(34) Ph. Malaurie et L. Aynès, Les obligations, Defrenois 2004, n° 708, p. 321.
 
(35) H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, n° 332.
 
(36) M. Storck, L'exception de nullité en droit privé, D. 1987, chron. XIII, p. 68.
 
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