DOCTRINE
LA CONCURRENCE DU CONGÉ ET DE LA DEMANDE DE RENOUVELLEMENT
Par Jehan-Denis BARBIER
Docteur en droit
Avocat à la Cour
BARBIER ASSOCIÉS
Un bail commercial ne prend pas nécessairement fin à la date prévue au contrat. Son expiration n’est pas automatique.
Aux termes de l’article L. 145-9 du Code de commerce, qui déroge aux dispositions du Code civil, un bail commercial ne cesse que par l’effet d’un congé ou d’une demande de renouvellement. A défaut de congé ou de demande de renouvellement, le bail se poursuit tacitement au-delà du terme fixé par le contrat, pour une durée indéterminée, jusqu’à ce que l’une des parties se manifeste en délivrant à l’autre, soit un congé, soit une demande de renouvellement.
La présente étude se propose d’examiner le cas où les deux parties se manifestent pratiquement en même temps, le bailleur en signifiant un congé, le preneur en notifiant une demande de renouvellement, ces deux actes pouvant entrer en concurrence.
En effet, si le congé et la demande de renouvellement mettent tous deux fin au bail ou à l’éventuelle tacite prolongation, en revanche, ils n’obéissent pas aux mêmes règles concernant les dates de délivrance et les préavis.
Lorsqu’ils sont délivrés pour le terme contractuel du bail, ces deux actes ont chacun une période réservée.
Le congé peut être signifié à tout moment au cours du bail, même longtemps à l’avance, et au plus tard six mois avant le terme contractuel.
La demande de renouvellement, quant à elle, ne peut pas être notifiée plus de six mois avant le terme contractuel. Elle doit être délivrée au cours des six derniers mois du bail, sans préavis. Une demande de renouvellement notifiée la veille de l’expiration du bail est valable, tandis qu’une demande de renouvellement notifiée plus de six mois avant ce terme ne peut produire aucun effet.[1]
Si personne ne s’est manifesté dans les délais légaux avant le terme contractuel du bail, et si celui-ci se poursuit donc par tacite prolongation, le bailleur et le preneur n’ont plus de périodes réservées. Chacun peut, à tout moment, mettre fin à la tacite prolongation en signifiant un congé ou une demande de renouvellement. Cependant, les préavis pour donner congé ou pour demander le renouvellement restent différents. Un congé doit être signifié six mois à l’avance pour le terme d’un trimestre civil. La demande de renouvellement peut être notifiée à tout moment, sans préavis, et prend effet au terme trimestriel civil qui la suit immédiatement[2].
Aussi, lorsque les deux parties se sont manifestées, le bailleur par un congé pour une certaine date, et le preneur par une demande de renouvellement pour une autre date, peut-on se demander comment régler ce conflit : faut-il retenir la date d’effet du congé ou celle de la demande de renouvellement ?
Par ailleurs, le congé et la demande de renouvellement n’ont pas seulement un effet extinctif. Ils produisent également d’autres effets. Le congé ouvre droit au renouvellement du bail ou à indemnité d’éviction. La demande de renouvellement oblige le propriétaire à répondre dans le délai de trois mois. Ces autres effets sont-ils maintenus ou modifiés en cas de conflit entre un congé et une demande de renouvellement ?
On peut distinguer le cas où le congé comporte offre de renouvellement (I), du cas où le congé comporte refus de renouvellement (II).
I – LA DEMANDE DE RENOUVELLEMENT NOTIFIÉE APRÈS UN CONGÉ COMPORTANT OFFRE DE RENOUVELLEMENT DU BAIL
La problématique n’est pas la même selon que les actes sont notifiés pour le terme contractuel du bail ou en cours de tacite prolongation.
- ACTES NOTIFIÉS POUR LE TERME CONTRACTUEL DU BAIL
Il n’y a pas de difficulté si le congé comportant offre de renouvellement a été signifié six mois à l’avance pour le terme contractuel du bail. Une demande de renouvellement notifiée au cours des six derniers mois prendrait effet également au terme contractuel. Il n’y a donc pas d’opposition entre les deux actes.
On peut juste se demander si la notification d’une demande de renouvellement après un congé-offre peut produire un effet quelconque. Comme le renouvellement a déjà été offert, une demande n’a plus d’objet.
Tout au plus pourrait-on imaginer un congé dans lequel le bailleur demanderait une forte augmentation de loyer, et une demande de renouvellement ultérieure proposant un montant beaucoup plus faible.
Le bailleur serait-il obligé d’y répondre dans le délai de trois mois, sous peine d’être présumé avoir accepté le renouvellement au prix proposé par le locataire, puisque le 4ème alinéa de l’article L. 145-10 du Code de commerce dispose qu’à défaut de réponse dans les trois mois, le bailleur est réputé avoir accepté le principe du renouvellement du bail précédent ?
La réponse est sans doute négative, car la présomption porte sur l’acceptation du « principe du renouvellement du bail précédent », non sur le montant du loyer [3].
- ACTES NOTIFIÉS AU COURS DE LA TACITE PROLONGATION DU BAIL
- Effet extinctif
Le conflit entre les deux actes survient généralement en cours de tacite prolongation.
Le cas classique concerne les baux conclus pour neuf ans, mais qui se poursuivent par tacite prolongation à défaut de manifestation contraire des parties, et qui risquent de dépasser la durée de douze ans. On sait en effet que, dans ce cas, le loyer du bail renouvelé sera automatiquement déplafonné[4].
Avant la loi du 6 janvier 1986, le même problème se posait pour les baux qui dépassaient le terme des neuf ans, puisque le déplafonnement était alors acquis passé les neuf années.
Concrètement, supposons un bail conclu pour neuf années à compter du 1er octobre 2010 jusqu’au 31 décembre 2019. Supposons qu’aucune des parties ne se soit manifestée au terme du bail : celui-ci se poursuit par tacite prolongation, à durée indéterminée. La durée de douze ans risque d’être dépassée le 31 décembre 2022.
Or, le 5 septembre 2022, le bailleur signifie un congé comportant offre de renouvellement à effet du 1er avril 2023. Si l’on retient cette date, le loyer sera automatiquement déplafonné pour un renouvellement à effet du 1er avril 2023. Mais le locataire réagit en signifiant le 15 septembre 2022 une demande de renouvellement qui prend effet, quant à elle, au 1er janvier 2023. Si l’on retient cette date, le bail expiré, qui aura pris fin le 31 décembre 2022 par l’effet de la demande de renouvellement, n’aura pas duré plus de douze ans et le loyer pour un renouvellement au 1er janvier 2023 sera plafonné.
Faut-il retenir la date d’effet du congé, soit le 1er avril 2023, auquel cas le loyer sera déplafonné, ou celle de la demande de renouvellement, soit le 1er janvier 2023, auquel cas le loyer sera plafonné ?
La Cour de cassation a tranché : la date d’effet de la demande de renouvellement prime celle du congé[5].
On pouvait craindre que la possibilité de former une demande de renouvellement après un congé ne se heurte à la lettre de l’article L. 145-10 du Code de commerce qui précise que la demande de renouvellement ne peut être formée que « à défaut de congé ». Mais la Cour de cassation a contourné à juste titre cet obstacle, en jugeant que l’expression « à défaut de congé » figurant dans ce texte doit s’entendre comme un « défaut de congé délivré pour la date d’expiration contractuelle du bail »[6].
Ainsi, il a été jugé qu’en présence d’un congé comportant offre de renouvellement signifié au cours de la tacite prolongation, le 21 janvier 1988 pour le 31 juillet 1988, le locataire peut former valablement le 9 juin 1988 une demande de renouvellement prenant effet au 1er juillet 1988 : cette date l’emporte sur la date d’effet du congé[7].
De même, après un congé signifié en juin 1992, pendant la tacite prolongation du bail, avec offre de renouvellement au 1er janvier 1993, une demande de renouvellement signifiée le 16 juin 1992 met bien fin au bail le 30 juin suivant pour un renouvellement au 1er juillet 1992. La date d’effet de la demande de renouvellement prévaut sur celle du congé[8].
Dès lors que le locataire manifeste son intention de mettre fin au bail, soit à la date contractuellement prévue, soit à une autre date en cours de tacite prolongation, le bailleur ne peut pas imposer une poursuite du bail plus longue, même s’il a antérieurement signifié un congé.
Cette solution s’explique par une considération essentielle : comme son nom l’indique, la tacite prolongation d’un contrat suppose nécessairement l’accord tacite des deux parties pour qu’il se poursuive. C’est le silence des parties qui justifie cette prorogation.
Dès lors, si l’une des parties s’oppose à la poursuite du bail, il ne peut plus y avoir de « tacite » prolongation, car une opposition expresse exclut par définition un accord tacite. La prolongation du bail au-delà de son terme contractuellement convenu n’est justifiée qu’à défaut d’opposition de l’une ou de l’autre des parties.
Aucune des parties ne peut imposer à l’autre la poursuite du bail au-delà de sa durée convenue.
Au demeurant, indépendamment du plafonnement ou du déplafonnement du loyer, le locataire peut avoir d’autres raisons particulières de vouloir renouveler son bail le plus tôt possible, et le bailleur ne peut pas unilatéralement imposer une durée du bail en cours plus longue, dès lors que la durée contractuelle est expirée.
- Autres effets
La demande de renouvellement, comme le congé, est un acte à double facettes. D’un côté, tournée vers le passé, elle met fin au bail en cours ; de l’autre, tournée vers l’avenir, elle provoque la conclusion d’un nouveau bail.
On sait qu’il en va de même du congé qui met fin au bail et qui comporte ensuite une motivation pour l’avenir : offre ou refus de renouvellement, demande d’un nouveau loyer, etc.
Si la demande de renouvellement prime le congé, c’est uniquement pour le contrôle de la durée du bail.
Pour le surplus, le congé n’est pas anéanti. Il demeure valable. La demande de renouvellement, acte unilatérale du locataire, si elle met fin au bail, ne fait pas disparaître pour autant le congé, acte unilatérale du bailleur.
Si la date d’effet du congé se trouve ramenée à celle de la demande de renouvellement, les autres effets du congé demeurent.
Ainsi, comme ce congé comportait une offre de renouvellement, il n’est évidemment pas nécessaire de réitérer cette offre après la réception de la demande de renouvellement.
De même, si le bailleur a demandé un certain loyer dans son congé, cette demande produit tous ses effets conformément à l’article L.145-11 du Code de commerce, sans qu’il soit nécessaire de renouveler cette proposition dans une réponse à la demande de renouvellement.
Par ailleurs, c’est à la date de signification du congé que l’on devra apprécier si les conditions du droit au renouvellement sont remplies.
Par exemple, pour avoir droit au renouvellement de son bail, le locataire doit être immatriculé au Registre du commerce et des sociétés à la date de signification du congé. Si tel n’était pas le cas, le locataire ne pourrait pas rattraper la situation en se faisant immatriculer, puis en formant une demande de renouvellement, pour prétendre être en situation régulière. Il devait l’être à la date de signification du congé, lequel lui a fait perdre ses droits[9].
II – LA DEMANDE DE RENOUVELLEMENT NOTIFIÉE APRES UN CONGÉ COMPORTANT REFUS DE RENOUVELLEMENT DU BAIL
La problématique étant identique à ce que nous venons de voir à propos de l’offre de renouvellement (I), la solution devrait l’être également (B).
A – PROBLEMATIQUE IDENTIQUE
Comme en présence d’un congé comportant offre de renouvellement, le contrôle de la durée effective du bail expiré peut se poser au cours de la tacite prolongation.
En cas d’offre de renouvellement, nous avons vu que le litige pouvait porter sur la durée du bail expiré, supérieur ou non à douze ans, et que cela pouvait entraîner ou non le déplafonnement du loyer. Dans l’hypothèse d’un refus de renouvellement, la question du montant du loyer ne se pose en principe pas, mais l’éventualité du déplafonnement sera néanmoins prise en compte pour l’estimation de la valeur du droit au bail, puisque celle-ci dépend du loyer qui aurait été payé si le bail avait été renouvelé[10]. Le locataire a donc intérêt à contrôler la durée effective du bail, qu’il s’agisse d’une offre ou d’un refus de renouvellement.
Au demeurant, le locataire peut souhaiter mettre fin à la tacite prolongation, même en cas de refus de renouvellement, pour diverses raisons personnelles. Il peut, par exemple, vouloir faire fixer l’indemnité d’occupation à la baisse sans attendre trois mois ou six mois de plus.
La durée effective du bail ne peut pas être laissée à la discrétion du seul bailleur.
On pourrait également imaginer un montage particulier du bailleur, à l’approche du terme des douze années, pour obtenir un loyer déplafonné. Reprenons l’exemple précédent d’un bail de neuf ans venant à expiration le 31 décembre 2019, qui se poursuit par tacite prolongation, le terme des douze ans arrivant le 31 décembre 2022. Le bailleur, qui n’a pas de motif de déplafonnement du loyer, pourrait signifier en septembre 2022 un congé comportant refus de renouvellement à effet du 31 mars 2023. Puis le bailleur pourrait, en janvier ou février 2023, signifier un repentir, en provoquant ainsi le renouvellement, avec un loyer déplafonné, après le terme des douze ans.
Avant d’envisager un tel montage, le bailleur devra vérifier s’il n’y a pas de risque que le preneur déménage effectivement où s’engage par ailleurs, à la réception du congé, ce qui ferait obstacle au repentir et obligerait le propriétaire à payer l’indemnité d’éviction. Mais, sous cette réserve, les risques pour le bailleur sont limités.
Le locataire pourra-t-il démontrer que le montage est frauduleux ? Cela sera pratiquement impossible car un propriétaire peut légitimement envisager un refus de renouvellement, puis se raviser quelques six mois plus tard.
La fraude suppose l’intention de nuire et le bailleur pourrait même faire valoir qu’exercer son droit de repentir pour obtenir la fixation du loyer à la valeur locative est un droit légitime puisqu’il s’agit, non de nuire au locataire, mais d’obtenir le juste revenu d’un patrimoine immobilier.
Le juge pourrait-il modifier la date d’expiration du bail ? Certainement pas puisque, dans notre hypothèse, le congé signifié le 11 septembre 2022 ne pouvait en aucun cas prendre effet avant le 31 décembre, le délai de six mois n’étant pas expiré.
Ainsi, il serait légitime que le preneur puisse s’opposer à la tacite prolongation du bail avant le terme des douze ans. La difficulté vient de ce qu’une opposition expresse, pour contrer une prolongation tacite, ne peut s’exprimer, d’après les textes, que dans une demande de renouvellement, puisque l’article L 145 – 9 du Code de commerce dispose que le bail ne cesse « que par l’effet d’un congé (… ou d’une demande de renouvellement ».
Dans l’exemple évoqué ci-dessus, il faudrait donc, pour éviter le dépassement des douze ans, que le locataire notifie une demande de renouvellement avant le 31 décembre 2022, malgré le congé comportant refus de renouvellement reçu le 5 septembre. Est-ce possible ?
B – LA SOLUTION
- La jurisprudence antérieure à la réforme du 4 août 2008
Le contrôle de la durée du bail devant s’exprimer à travers une demande de renouvellement, on a pu faire observer qu’une telle demande n’avait pas d’objet lorsque le renouvellement était d’ores et déjà refusé.
Néanmoins, par un arrêt du 27 novembre 1990, la Cour de cassation a jugé que, même en présence d’un congé comportant refus de renouvellement et offre d’une indemnité d’éviction, dès lors qu’il était signifié pour une date postérieure à celle contractuellement prévue, le locataire conservait la faculté de demander le renouvellement[11].
Mais ensuite, par des arrêts des 20 février 1991 et 21 février 2007, la Cour de cassation a jugé qu’après un congé comportant refus de renouvellement du bail, une demande de renouvellement se trouvait privée d’effet[12]. L’arrêt du 21 février 2007 a été présenté, par les meilleurs auteurs, comme un revirement de jurisprudence[13]
Cependant, les arrêts des 20 février 2021 et 21 février 2007 ne portaient pas véritablement sur le contrôle de la durée du bail.
Par ces arrêts, la Cour de cassation se prononçait uniquement sur la validité des refus de renouvellement et des congés. La Cour statuait, non sur l’effet extinctif de la demande de renouvellement, mais sur ses autres effets.
Dans la première affaire, la société locataire contestait le principe même du refus de renouvellement. Elle reprochait à son bailleur de n’avoir pas répondu à sa demande de renouvellement et soutenait que ce silence valait acceptation. C’est pourquoi, son pourvoi a été rejeté.
Dans la seconde affaire, le locataire invoquait la nullité du congé, en raison de sa demande de renouvellement postérieure. Le pourvoi, là encore, a été rejeté.
Comme on l’a vu ci-dessus, une demande de renouvellement postérieure à un congé n’a pas pour effet d’annuler ce congé. La manifestation de volonté déjà exprimée par le bailleur dans les formes légales ne peut pas être remise en cause.
Chacune des parties peut exprimer sa volonté unilatérale, le bailleur de refuser le renouvellement, le preneur de refuser la tacite prolongation.
Mais la manifestation de volonté unilatérale de l’une des parties n’anéantit pas la manifestation de volonté de l’autre.
Ainsi, si l’on envisage la notification d’une demande de renouvellement après un congé-refus, il ne s’agit pas de remettre en cause le refus de renouvellement ni le congé lui-même, mais seulement la date d’effet de ce dernier, c’est-à-dire la durée de la tacite prolongation qui ne peut pas dépendre seulement de la volonté du bailleur, mais suppose l’accord du locataire.
- La réforme du 4 août 2008
Il n’est pas satisfaisant de laisser au pouvoir du seul bailleur la durée de la tacite prolongation, en ignorant le désaccord expresse du locataire, sous prétexte d’un refus de renouvellement.
La loi n°2008-776 du 4 août 2008, dite LME, devrait résoudre cette difficulté.
En effet, en modifiant le texte de l’article L. 145-9 du Code de commerce, le législateur a placé sur le même plan la demande de renouvellement et le congé, qui sont tous deux des actes unilatéraux par lesquels son auteur met fin au bail, quelle que soit la position adoptée par l’autre partie[14].
Le premier alinéa de l’article L. 145-9 précise bien que la demande de renouvellement, au même titre que le congé, met fin au bail.
Le deuxième alinéa ajoute que la tacite prolongation n’est possible qu’à défaut de congé ou de demande de renouvellement. Cette dernière doit produire son effet extinctif en toutes circonstances.
La volonté du législateur est donc clairement exprimée. Elle est conforme à la nature même de la tacite prolongation, incompatible avec le désaccord expresse de l’une des parties.
Mais par conséquent, il ne devrait pas être difficile de faire la distinction entre les divers effets d’une demande de renouvellement signifiée après un congé comportant refus de renouvellement : si elle ne peut produire aucun effet sur le refus de renouvellement lui-même, ni obliger le bailleur à répondre puisqu’il a déjà exprimé sa position, en revanche, il n’y a aucune raison de lui dénier son effet extinctif.
[1] Cass. 3ème civ. 11 février 1987, n°85-16162, Bull.civ. 1987, III, n°24, p.14
[2] J.-D. Barbier et CE Brault, Le statut des baux commerciaux, LGDJ Editions 2020, p. 68
[3] Toutefois, la Cour de cassation a jugé qu’un accord sur le principe du renouvellement aux clauses et conditions antérieures pouvait valoir accord sur le prix : Cass. 3ème civ. 15 avril 2021, n°19-24 231, Administrer mai 2021 p.30, note crit. J.-D. Barbier ; GPL 29 juin 2021, p. 61, note crit. CE Brault ; des surprises sont toujours possibles.
[4] J.-D. Barbier et CE Brault, Le statut des baux commerciaux, LGDJ Edition 2020, p. 198
[5] Cass. 3ème civ. 27 novembre 1990, GPL 1991.2.427 ; Cass. 3ème civ. 21 décembre 1993, D. 1995. 148, note Rozès
[6] Cass. 3ème civ. 18 décembre 1991, n° 90-10.109, Bull. civ. 1991, III, n° 323, p. 190
[7] Cass. 3ème civ. 21 décembre 1993, Administrer mai 1994, p. 24, note J.-D. Barbier
[8] Cass. 3ème civ. 1er octobre 1997, n°95-21806, Gaz. Pal. du 11 décembre 1997, som. p. 19, note J.-D. Barbier
[9] Comparer CA Paris, Pôle 5, Chambre 3, 16 novembre 2022, RG n°21/06802, Administrer janvier 2023
[10] J.-D. Barbier et CE Brault, Le statut des baux commerciaux, LGDJ Edition 2020 p. 91
[11] Cass. 3ème civ. 27 novembre 1990, n°89-19.488, Bull. civ. III n°246, p. 139 ; Gaz. Pal. 1991, 2, p. 471, note
J.-D. Barbier
[12] Cass. 3ème civ. 20 février 1991, n°89-16.675, Gaz. Pal. 1991, 2, p. 471, note J.-D. Barbier ; Cass. 3ème civ. 21 février 2007, Administrer juin 2007, p. 32, note J.-D. Barbier
[13] Pierre Garbit, Lamy Droit commercial, édition 2022 n°1375 ; Jean-Pierre Blatter, Traité des baux commerciaux, 7ème édition, Le Moniteur 2022, n°437
[14] J.-D. Barbier, La réforme du statut des baux commerciaux par la loi LME du 4 août 2008, Gpl 13 septembre 2008 Doctr. p.2
