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RÉSUMÉ
Malgré l'interdiction de recevoir du public, sur la période du 17 mars au 10 mai 2020, en raison des mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid-19, les locataires commerçants restent débiteurs des loyers et charges.
COMMENTAIRE
Depuis plus de deux ans, les juges des référés, juges de l’exécution, tribunaux et cours d’appel ont été saisis d’un abondant contentieux sur la question de savoir si les loyers étaient dus, par les locataires commerçants, pendant les périodes d’interdiction d’accès du public aux locaux commerciaux en raison des mesures prises pour lutter contre la pandémie.
Pour être fixé, on avait espéré un avis de la Cour de cassation, qui n’avait finalement pas été rendu[1]. La Cour de cassation tranche auourd’hui, en surprenant tout le monde : les loyers sont dus, même si les locaux commerciaux étaient provisoirement hors service.
La Cour de cassation a été saisie de quelques vingt-cinq pourvois et, par un communiqué du 16 juin 2022, avait annoncé avoir retenu trois affaires afin de rendre trois arrêts (dont celui présentement commenté) le 30 juin, afin d’unifier la jurisprudence.
Dans ce communiqué, la Cour de cassation résumait ainsi les questions qui lui étaient posées :
« 1. Les mesures prises par les autorités publiques écartent-elles le droit commun de la relation contractuelle ?
2. L’interdiction de recevoir du public constitue-t-elle :
- un cas de force majeure invocable par le locataire ?
- un manquement du bailleur à son obligation de délivrance justifiant que le locataire se prévale du mécanisme de l’exception d’inexécution ?
- une perte de la chose louée, au sens de l’article 1722 du Code civil, permettant au locataire de solliciter une réduction du montant des loyers dus ? »
Dans son communiqué, la Cour de cassation rappelait que le parquet général avait versé aux débats « une note du ministère de l’économie, des finances et de la relance ».
Le législateur et le gouvernement n’ont pris aucune disposition, ni pour dire que les loyers restaient dus pendant les périodes de fermeture, ni pour dire qu’ils n’étaient pas dus, ce mutisme s’expliquant probablement par le souci de ne contrarier ni les bailleurs, ni les preneurs.
Le gouvernement a préféré transmettre la responsabilité de la solution à l’autorité judiciaire, tout en faisant le nécessaire pour l’influencer.
En effet, sans le dire officiellement, le gouvernement penchait pour le maintien des loyers, ce qui explique l’avis de l’avocat général concluant, dans les trois dossiers, à l’exigibilité des loyers, en raison de trois considérations :
1°- Diverses mesures d’aides aux entreprises ont été organisées et « la solidarité nationale a été fortement mise en oeuvre pour soutenir les locataires ».
On observera toutefois que, d’une part, toutes les entreprises commerciales ont été potentiellement bénéficiaires d’aides, pas seulement les locataires, et que, d’autre part, les aides n’étaient accordées que sous réserve d’un certain nombre de conditions très restrictives.
De plus, en l’espèce, la société locataire n’était éligible à aucune aide particulière, comme cela est expressément indiqué dans l’arrêt de la Cour d’appel [2]. Il n’est pas sain de vouloir orienter une décision de justice, en attirant l’attention sur les faveurs accordés à certaines entreprises, sans dire que l’entreprise concernée n’y a précisément pas droit.
2°- Le statut des baux commerciaux est déjà très protecteur du locataire, et il ne faudrait pas « sur-ajouter un mécanisme prétorien d’ajustement très ponctuel du loyer commercial ».
Mais le statut des baux commerciaux n’exclut nullement les règles du droit commun et ne traite à aucun moment, ni de la force majeure, ni de la perte de la chose louée, ni de l’exception d’inexécution, qui ne sont pas des « mécanismes prétoriens » mais des règles légales.
Au demeurant, le statut des baux commerciaux n’est pas aussi protecteur du locataire que l’on veut bien le dire, car de très nombreux sujets, notamment financiers, relèvent de la convention des parties, en l’absence d’ordre public, et dépendent des clauses types du bail rédigé par le bailleur.
3°- Il faudrait éviter « un risque de surcharge du système judiciaire » qui résulterait, selon l’avocat général, d’une décision de dispense des loyers.
Mais il est un peu tard pour souhaiter éviter un contentieux qui s’est développé depuis deux ans. Si le législateur avait voulu l’éviter, il lui appartenait de prendre une disposition claire, au lieu de se décharger de la difficulté sur l’institution judiciaire.
Ajoutons que la mission de l’institution judiciaire est de dire le droit et de rendre la justice, non de décourager les justiciables de s’adresser à elle.
L’avocat général complétait son argumentation en faisant observer que, si la Cour de cassation appliquait les règles de droit comme le demandaient les locataires, cela ne servirait à rien « à l’avenir » car la règle de droit serait « contournée par la pratique contractuelle » et que « les nouveaux contrats intégreraient des clauses dérogatoires pour échapper » aux dispositions légales. Les juges devraient donc devancer les souhaits des bailleurs et se soumettre par avance aux futurs contrats d’adhésion…
En suivant les conclusions de l’avocat général, il semble bien que la troisième chambre civile de la Cour de cassation n'ait pas été insensible aux pressions politiques car, si la solution est clairement favorable aux bailleurs, la motivation, en droit, s’écarte sensiblement des règles établies et reste assez obscure.
Reprenons les questions qui avaient été posées dans le communiqué de presse de la Cour de cassation et qui sont tranchées par le présent arrêt.
I – L’APPLICATION OU L’EXCLUSION DU DROIT COMMUN
La Cour d’appel de Paris (pôle 1, chambre 10), dans son arrêt critiqué du 3 juin 2021[3], avait estimé, à propos de l’article 1722 du Code civil relatif à la perte de la chose louée, que les ordonnances n°2020-306 et 2020-316 du 25 mars 2020 avaient exclu l’application du droit commun.
La Cour d’appel écrivait : « Le législateur a pris en compte les conséquences pour bailleurs et preneurs de la fermeture des commerces pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire, excluant de ce fait l’application à cette situation de l’article 1722 du Code civil ».
Pourtant, ainsi que l’ont relevé Madame Ingrid Andrich et Monsieur Jean-Yves David, Conseillers chargés du rapport, lesdites ordonnances ne contenaient « aucune disposition particulière de nature à influer sur l’exigibilité des loyers ».
Ces ordonnances « pour certains bénéficiaires seulement » se bornaient à paralyser certaines sanctions contractuelles, pendant un délai d’ailleurs distinct des périodes de fermeture.
Dès lors, à défaut de dispositions spéciales, l’exclusion du droit commun aurait supposé la démonstration d’une incompatibilité des dispositions prises par les ordonnances avec celles plus générales du droit des obligations et du droit du contrat de louage.
La Cour de cassation statue par substitution de motifs, ce qui signifie qu'elle condamne la motivation de la cour d'appel qui avait exclu le droit commun du contrat de louage. La Cour de cassation admet donc que le droit commun, c’est-à-dire les dispositions du Code civil, doit s’appliquer.
II – LE CODE CIVIL
Au cours des deux dernières années, les locataires ont invoqué trois fondements juridiques convergents, pour contester l'exigibilité des loyers, pendant les périodes de fermeture des locaux commerciaux au public. Ce sont les trois points examinés par la Cour de cassation.
A – LA PERTE DE LA CHOSE LOUÉE
La société locataire faisait valoir que l'interdiction d'accès du public dans les boutiques et locaux commerciaux était assimilable à une perte soit totale, soit partielle, et dans tous les cas, temporaire, des locaux loués.
Rappelons que la réglementation imposée par la pandémie frappait les « établissements recevant du public », lesquels sont définis à l'article R. 143-2 du Code de la construction et de l'habitation (précédemment R. 123-2) : « Constituent des établissements recevant du public tous bâtiments, locaux et enceintes dans lesquels des personnes sont admises ».
Dès lors qu'un bâtiment ou un local, au sens du Code de la construction, destiné à recevoir du public, ne peut plus recevoir du public, la perte juridique de la chose louée est établie par le constat lui-même.
Une jurisprudence classique retient que la perte de la chose louée au sens de l'article 1722 du Code civil ne se limite pas à la perte matérielle, mais peut être constituée par une perte juridique [4], notamment lorsque l’empêchement d’utiliser la chose louée résulte de l’ordre d’une autorité [5].
Dans la présente affaire, l'avocat général voulait néanmoins exclure le jeu de l'article 1722 du Code civil au motif qu'il ne pourrait pas s'appliquer à une perte temporaire de la chose louée. « L'impossibilité partielle de jouissance économique du bien loué doit donc être irréversible et non simplement momentanée pour pouvoir être assimilée à la perte partielle visée par l'article 1722 », écrivait-il.
Mais ainsi que cela était rappelé par les rapporteurs, la Cour de cassation a admis à plusieurs reprises que le temps limité de la perte ne fait pas obstacle à l'application de l'article 1722 du Code civil [6].
Pour rejeter le moyen tiré de la perte de la chose louée, la Cour de cassation, après avoir longuement exposé les dispositions prises par le gouvernement lors de la pandémie, notamment les arrêtés des 14 et 15 mars 2020 (non 16 mars comme écrit par erreur), estime, à propos des interdictions d'accès aux boutiques et aux locaux commerciaux, que « l’effet de cette mesure générale et temporaire, sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué, ne peut donc être assimilé à la perte de la chose au sens de l'article 1722 du Code civil ».
Le « donc » insiste sur la logique de la démonstration et annonce la conclusion. Mais il est précédé de prémices non hiérarchisées : la mise hors service du local commercial résulte d’une « mesure générale » ; elle résulte d’une mesure « temporaire » ; elle est « sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué ».
Reprenons ces trois motifs pour tenter de comprendre le fondement de la décision.
a) La décision est-elle fondée sur le fait que l’interdiction d’accueillir la clientèle dans les locaux commerciaux résulte d’une « mesure générale » ? Un tel motif n'a jamais été évoqué.
Ce motif est contraire à l’article 1722 du Code civil, qui ne distingue pas selon que la perte de la chose louée a une cause générale ou particulière. Il est également contraire à la jurisprudence antérieure, selon laquelle « une cour d’appel a justement assimilé à la perte de la chose louée l’impossibilité pour le locataire de l’utiliser par suite de l’application d’une disposition légale intervenue en cours de bail » [7].
Si la Cour de cassation avait voulu opérer un revirement de jurisprudence sur ce point, elle l'aurait dit plus précisément, sans noyer la notion de « mesure générale » parmi d'autres considérations.
b) La décision est-elle fondée sur le fait que la mesure est « temporaire », comme le soutenait l'avocat général ?
Cela n'est pas précisé clairement et il s'agirait alors, là encore, d'un revirement de jurisprudence, qui aurait mérité une motivation plus précise.
c) L'exclusion de l'article 1722 du Code civil est-elle fondée sur le fait que l'interdiction d'accès serait « sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué » ? Il semble que ce soit la motivation principale de la Cour de cassation, mais elle est quelque peu surprenante alors que, dans l'alinéa précédent de son arrêt, la Cour expose que l'interdiction d'accès a été décidée « selon les catégories d'établissements recevant du public », c'est-à-dire précisément en fonction de la destination des lieux, et que, deux alinéas plus haut, elle expose que l’interdiction de recevoir du public « résulte du caractère non indispensable » et de « l’absence de première nécessité des biens et services fournis », c’est-à-dire, là encore, de la nature du commerce prévu au bail.
En outre, dire que la fermeture du local au public est « sans lien direct avec la destination contractuelle » est difficilement compréhensible, s'agissant d'un local commercial destiné, par nature, à la réception de la clientèle.
d) Faut-il enfin chercher la motivation de l’arrêt au paragraphe précédent : il n’y aurait pas perte de la chose louée car l’« interdiction a été décidée, selon les catégories d’établissement recevant du public, aux seules fins de garantir la santé publique » ? Est-ce la finalité de la mesure qui n’aurait pas de lien avec la destination contractuelle ?
Mais les causes, les motifs ou la finalité de la mesure prise importent peu. Il y a perte de la chose louée dès lors qu’elle ne peut pas être utilisée conformément à son usage, quelle qu’en soit la cause : incendie, tremblement de terre, fermeture par arrêté municipal ou interdiction légale pour raison sanitaire ...
La perte de la chose louée est une notion purement objective. C’est un constat réel.
Rappelons que la chose louée est perdue dès lors qu’elle ne peut plus être utilisée conformément à son usage. Or la troisième chambre civile, lorsqu’elle vise « les catégories d’établissement recevant du public » fait en même temps référence, à juste titre, à l’impossibilité d’utiliser le local ou le bâtiment (l’établissement recevant du public) conformément à sa destination (les catégories d’établissement).
Pour dire qu’un local inutilisable n’est pas perdu, au sens de l’article 1722 du Code civil, l’accumulation de motifs ne remplace pas une démonstration juridique.
B – L’EXCEPTION D’INEXÉCUTION
La société locataire faisait observer que, les locaux étant interdits d'accès à la clientèle, la SCI bailleresse s'était trouvée dans l'impossibilité de lui assurer la jouissance paisible du bien loué et de lui délivrer continuellement un local conforme à son usage.
Pour rejeter le moyen tiré de l'exception d'inexécution, la Cour de cassation décide que l'interdiction de recevoir du public résulte « du seul fait du législateur » et « n'est pas constitutif d'une inexécution de l'obligation de délivrance ».
Cette motivation est éclairée par le second arrêt rendu le même jour [8], dans lequel il est dit que l’interdiction d’accès n’est pas « imputable aux bailleurs » et « qu’il ne peut leur être reproché un manquement » à l’obligation de délivrance : les notions d’imputabilité et de reproche renvoient directement à la notion de faute.
Ainsi, la Cour de cassation décide que l'exception d'inexécution ne peut jouer qu'en cas de faute du débiteur, non lorsque l’exécution résulte « du seul fait du législateur » et n’est pas « imputable aux bailleurs ».
Cette prise de position est tout à fait contraire au droit positif. Conformément à une jurisprudence ancienne et à une doctrine unanime et constante, l'absence de faute du débiteur, empêché par force majeure, n’a jamais exclu ni la résiliation, ni le jeu de l'exception d'inexécution [9].
D’ailleurs, les articles 1219 et 1220 du Code civil ne visent que l'exécution ou l'inexécution, nullement la faute ou l'imputabilité.
L’arrêt commenté est donc contraire au droit positif.
C – LA FORCE MAJEURE
La troisième chambre civile estime que la locataire n'est pas fondée à invoquer la force majeure au motif « que le créancier qui n'a pu profiter de la contrepartie à laquelle il avait droit ne peut obtenir la résolution du contrat ou la suspension de son obligation en invoquant la force majeure ».
Ce faisant, la troisième chambre civile reprend l'attendu figurant dans un arrêt de la première chambre civile du 25 novembre 2020 [10].
L’arrêt du 25 novembre 2020 concernanit des particuliers qui avaient souscrit un contrat d'hébergement auprès de la Chaîne Thermale du Soleil. Le mari ayant été hospitalisé en urgence, les époux avaient dû mettre un terme à leur séjour. Ils demandaient la résolution du contrat et le remboursement de leur séjour, en raison de ce cas de force majeure.
Sans prétendre être exhaustif sur le sujet de la force majeure, il apparaît qu’il faut distinguer trois hypothèses.
1° - Cas où c’est le créancier qui est empêché, par force majeure, de bénéficier de la contrepartie contractuelle
On pourrait qualifier cet empêchement de force majeure subjective, propre au créancier : tel était le cas dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 25 nvoembre 2020. C’est le créancier lui-même qui avait été empêché de bénéficier du contrat, en raison de son hospitalisation. Dans un tel cas, l'article 1218 du Code civil est inapplicable puisque l'on ne se trouve pas en présence d'un cas de force majeure « empêch(ant) l'exécution de son obligation par le débiteur » : la Chaîne Thermale du Soleil ne refusait nullement l'hébergement et exécutait son obligation.
Comme le relève le Professeur Grimaldi dans son Point de vue, on ne se trouvait pas en présence d'une inexécution. Or, l’article 1218 figure bien sous la section V intitulé « L'inexécution du contrat ».
La première chambre civile avait donc fait une application littérale des dispositions de l’article 1218 du Code civil, lesquelles ne visent que l’empêchement du débiteur, non celui du créancier.
La solution a néanmoins été critiquée, du point de vue de l’opportunité, par les Professeurs Grimaldi, Boffa et Mekki [11].
2° - Cas où c’est le débiteur qui est empêché
Dans ce cas, l’article 1218 du Code civil s’applique simplement : en cas d’empêchement temporaire, l’obligation du débiteur est suspendue, sauf si la résolution du contrat apparaît nécessaire.
Le débiteur est libéré de sa prestation et n’encourt pas de dommages et intérêts. Corrélativement, le créancier ne doit pas la contrepartie, mais ne peut pas demander d’indemnité.
3° - Cas où l’obstacle est objectif
L'article 1218 du Code civil ne traite que de l'empêchement du débiteur. La première chambre civile, dans son arrêt du 25 novembre 2020, ne traite que de l’empêchement du créancier.
Or, il est des cas où l’empêchement ne concerne pas particulièrement le débiteur et le créancier, mais le contrat lui-même.
Lorsque le Gouvernement prend des décrets pour déclarer que les établissements recevant du public ne peuvent plus accueillir du public, l'empêchement ne concerne pas tant les obligations de l'une ou l'autre des parties, mais que l’objet du contrat lui-même.
C'est l'objet du contrat, une boutique destinée à accueillir la clientèle, qui est frappé par les textes.
Un contrat de bail commercial ne peut pas être exécuté sur un local objectivement hors service, puisque interdit d'accès à la clientèle.
Il ne s'agit pas d'un cas de force majeure subjective, mais d'un cas de force majeure objective.
La Cour de cassation a déjà statué dans des cas similaires.
a) Ainsi dans un arrêt du 1er juin 2011 [12] : des parties avaient conclu un bail à construction. Un permis de construire avait été obtenu. Mais, au motif de « précautions sanitaires », ce permis de construire avait ensuite été retiré par arrêté municipal, la Cour de cassation relevant que ce « revirement de l'autorité administrative imprévisible » constituait « le fait du prince » et que « l'impossibilité d'exécuter le contrat caractérisait la force majeure ». Il est clair qu'aucune des deux parties n'était fautive. Aucune des deux parties ne refusait d'exécuter son obligation. C'est en raison d'un évènement extérieur, non subjectif, mais objectif, que le contrat ne pouvait plus être exécuté.
Or, pas plus que l’on ne peut exécuter un bail à construction sans permis de construire, on ne peut exécuter un bail commercial sans clientèle.
La question n'est donc pas tant de savoir s'il y a eu inexécution ou non de l'obligation du débiteur, mais bien plutôt de savoir si le contrat lui-même, privé de sa substance, peut continuer à être exécuté.
b) Autre exemple : une entreprise prend en location un échafaudage. Or, pour des raisons totalement étrangères aux parties et à la chose louée elle-même, une enquête pénale étant en cours, l'échafaudage est placé sous main de justice après sa livraison. Il est immobilisé et inutilisable.
La Cour de cassation décida : « Ayant constaté que le matériel loué avait été placé sous main de justice dès le lendemain de sa livraison, de sorte que, sans faute de sa part et par cas fortuit, la société (locataire) n’avait pu en jouir (…), la Cour d’appel a justement retenu que les loyers n’étaient pas dus ».
Là encore, indépendamment de toute faute ou de toute inexécution de la part de l'une ou de l'autre des parties, c'est le contrat lui-même qui ne pouvait pas être exécuté puisque son objet (l'échafaudage) était inutilisable.
En reprenant l'attendu de la première chambre civile, rédigé dans une affaire où le débiteur exécutait son obligation et où seul le créancier était empêché, pour l'appliquer à un bail commercial inexécutable en raison d’une interdiction frappant l’objet même du contrat (un local destiné à un usage commercial), la troisième chambre civile procède à une extension peu justifiée d’une jurisprudence particulière et ne prend pas en compte l’aspect réeel de l’empêchement.
En outre, la troisième chambre civile pointe du doigt l’empêchement du créancier (le locataire qui ne peut pas jouir du local), et gomme l’empêchement du débiteur (le bailleur qui ne peut pas assurer la délivrance d’un local conforme à sa destination), ce qui témoigne d’une certaine prise de position éloignée du droit.
[1] J-D Barbier, Loyers commerciaux et Covid : L’Etat de non droit, GPL 9 nov. 2021, p.48.
[2] CA Paris, 1-10, RG 21/01.679, p. 4 de l’arrêt.
[3] J.-D. Barbier, Loyers commerciaux et Covid : L’Etat de non droit, GPL 9 nov. 2021, p. 48.
[4] Cass. 3e civ. 12 mai 1975, n° 73-14.051 ; Cass. 3e civ. 7 janv. 1987, n° 85-15.381.
[5] Cass. civ. 22 nov. 1922, D.P. 1925, somm. p. 213 ; Cass. civ. 14 janv. 1941, D.P. 1941, p. 66.
[6] Cass. 1ère civ. 29 nov. 1965, Bull. civ., I, n° 655 ; Cass. 3e civ. 17 juin 1980, Bull. civ. 1980, III, n° 116.
[7] Cass. 3e civ. 12 mai 1975, n° 73-14.051, publié au Bulletin.
[8] Cass. 3e civ. 30 juin 2022, n° 21-20.127.
[9] Sur cette jurisprudence et la doctrine universitaire unanime, voir J.-D. Barbier, Le gel du bail commercial, les loyes Covid, Administrer janv. 2021, p. 9, spécialement p. 15 et 16.
[10] Cass. 1ère civ. 25 nov. 2020, n° 19-21.060, D. 21 janv. 2021, n° 89, note C. Grimaldi ; D. 2021, p. 114, note S. Tisseyre ; R. Boffa et M. Mekki, D. 18 févr. 2021, p. 323.
[11] Voir les observations précitées.
[12] Cass. 3 e civ. 1 er juin 2011, n° 09-70.502.
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